Ведение коллективных переговоров и заключение коллективного договора. Коллективные переговоры как способ заключения коллективного договора

Работники и работодатели регулируют свои отношения посредством заключаемых договоров, индивидуальных и/или коллективных. Но как быть, если по поводу положений коллективного договора у сторон возникают различные мнения? Ведь в этом документе нужно закрепить условия труда, устраивающие весь коллектив.

Привести к единой точке зрения по этому поводу призваны коллективные переговоры. В чем их особенности, как они регламентированы в законодательстве, какие этапы проходят на пути проведения, проанализируем в статье.

Что такое коллективные переговоры

Любые переговоры представляют собой обмен мнениями до достижения приемлемого соглашения. Коллективные переговоры не исключение. Это основанный на социальном партнерстве обмен точками зрения между представителями работодателя и сотрудников относительно общего мнения по положениям коллективного договора. Они регламентируются Законом Российской Федерации от 11 марта 1992 г. (с изменениями и дополнениями, внесенными Федеральным законом от 24 ноября 1995 г. № 176-ФЗ) «О коллективных договорах и соглашениях», а также ст. 27, 36-40 ТК РФ.

Сам термин «коллективные переговоры» был официально введен в трудовой обиход 19 июля 1981 г. Конвенцией Международной Организации Труда № 154 от «О содействии коллективным переговорам».

Нет договора - нет переговоров

Предметом коллективных переговоров являются те или иные пункты документа, согласовывающего отношения персонала и работодателя - коллективного договора. Но этот нормативный акт не является обязательным для заключения. Трудовой Кодекс РФ не предписывает его оформлять в обязательном порядке. Часть 1 ст. 21 ТК РФ и ч. 1 ст. 22 ТК РФ говорит о том, что стороны имеют право заключать коллективный трудовой договор и, соответственно, вести переговоры о его содержании. А часть 2 ст. 36 ТК РФ утверждает обязанность ответа на письменное предложение о начале коллективных переговоров. Но если такое предложение не направлялось, то и заключать коллективный договор нет необходимости. Нигде в законе не сказано обратного, так же, как и нет никаких санкций за незаключение коллективного договора.

Следовательно, если организация не считает нужным, она может обойтись и без этого документа, а значит, и не принимать участия в коллективных переговорах. Другое дело, что на практике установлена целесообразность этого документа, поэтому организации предпочитают его оформлять, а значит, проводить перед этой процедурой коллективные переговоры.

Основные признаки коллективных переговоров :

• общая цель – выработка отвечающего интересам обеих сторон проекта колдоговора;
• могут быть инициированы любой стороной трудовых отношений, в процессе ведения инициатива может передаваться;
• обе стороны являются равноправными в процессе переговоров;
• обсуждаться могут любые вопросы, выбор «острых углов» для обсуждения не лимитируется;
• обязанность другой стороны в недельный срок после предложения о переговорах письменно ответить на это предложение и вступить в них.

Принципы ведения коллективных переговоров

Данная процедура проводится на основании следующих принципов:

• следование действующему законодательству РФ (федеральным законам и соответствующим статьям Трудового Кодекса;
• полномочия в рамках переговоров распределяются между равноправными сторонами;
• необходимо уважать интересы противоположной стороны - на то и договор, чтобы прийти к обоюдоприемлемому решению;
• решения принимаются по доброй воле, но принятые -- обязательны к исполнению, что контролируется, а неисполнение карается;
• принцип «хуже не будет»: какие бы вопросы не обсуждались и не пересматривались, из решение не вправе ухудшить условия, которые были у работников по предыдущему колдоговору или до его принятия.

К СВЕДЕНИЮ! Ответ на предложение о переговорах не может быть отрицательным – в нем должны содержаться данные о представителях для ведения переговоров. Сам диалог обязан начаться не позднее следующего за получением ответа рабочего дня.

Финал коллективных переговоров предусматривает подписание одного из двух документов:

• коллективного договора, который и являлся предметом обсуждения – если стороны договорились;
• протокола разногласий – если достичь общей точки зрения по одному или нескольким принципиальным вопросам не удалось (это является основанием для открытия вместо переговоров ).

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! Выработанные в результате переговоров реальные обязательства принимаются сторонами на себя по доброй воле. За их исполнением должен быть систематический контроль, а за неисполнение предусмотрена ответственность.

Кто не может быть представителем работодателя на коллективных переговорах

Представители должны однозначно представлять одну из сторон. Участвовать в переговорах и принимать решения от имени сотрудников никак не могут представители работодателя, то есть лица, выражающие его интересы. Не могут принимать участие в коллективных переговорах:

• организации, созданные или финансируемые нанимающей стороной;
• исполнительные органы;
• местное самоуправление;
• политические партии.

ВАЖНО! Для некоторых категорий в случаях, предусмотренных законом, Трудовой кодекс делает исключение.

По закону инициатива может принадлежать любой стороне, но на практике чаще изменение колдоговора интересует работников. Если работодатель игнорирует предложение о коллективных переговорах, будут организованы не они, а коллективный трудовой спор, проходящий уже по другому регламенту.

Этапы ведения коллективных переговоров

Необходимость в проведении коллективных переговоров может возникнуть перед первичным заключением колдоговора либо незадолго до того, как срок предыдущего коллективного договора должен истечь, но не ранее чем за 3 месяца.

Процесс организации и проведения коллективных переговоров протекает в несколько этапов.

1 этап. Право на представительство. Одна из сторон принимает решение о том, что необходимо провести коллективные переговоры. Для этого нужно сначала выбрать представителей. От работодателей может выступать руководство или уполномоченные им лица, наделенные правом подписи. Что касается сотрудников, тут выбор несколько сложнее:

• если в компании нет профсоюза, необходимо выбрать представителя тайным голосованием на общем собрании;
• если профсоюз есть, но в него входит менее 50% работников, также будет необходимо тайное голосование о наделении профсоюзной организации полномочиями выделить представителя для коллективных переговоров;
• профсоюзная организация, членство в которой поддерживают более половины персонала, вправе выбрать представителя для переговоров самостоятельно;
• если профсоюзных организаций в компании несколько, они могут сформировать единый орган для представительства на коллективных переговорах, в котором от каждой организации будет равное число представителей.

2 этап. Предложение о переговорах. Наделенный правомочиями представитель или представительский орган выступает с переговорной инициативой. Она заключается в направлении письменного предложения. После его получения у другой стороны есть неделя на формирование ответа и подготовку к переговорам, то есть выбрать своих представителей. Переговоры считаются начатыми на следующий день после получения ответа на предложение о переговорах, то есть максимум на 8 день со дня его отправления. Ответ от работодателя должен быть в форме приказа о создании комиссии для ведения переговоров с перечислением ее членов.

3 этап. Уточнение полномочий. После выбора представителей стороны должны оговорить значимые факторы права и обязанностей представителей сторон на будущих переговорах. Нужно максимально предусмотреть процедуры на случай появления потенциальных «камней преткновения», например:

• порядок и время предоставления информации по запросам сторон;
• обязательства о неразглашении охраняемых законом тайн, могущих «всплыть» в ходе переговоров;
• вопросы взаимной ответственности и др.

4 этап. Время, место, регламент. Согласование сроков проведения, места, где будут проходить переговоры, и порядка налаживания диалога. В качестве даты окончания переговоров следует наметить день подписания колдоговора после достижения согласия. Сами переговоры не могут длиться долее 3 месяцев.

5 этап. Обсуждение проекта колдоговора , то есть сами переговоры. Если оговорены конкретные изменения, они вносятся в текст договора, то есть производится его корректировка. Все это время продолжает действовать старый колдоговор, даже если срок его уже истек.

6 этап. Заключение нового колдоговора. После того как проект разработан, его утверждают (подписывают представители обеих сторон). Со стороны персонала должны быть подписи каждого участника переговоров как членов представительского органа.

ВНИМАНИЕ! Если соглашения по каким-либо пунктам колдоговора к указанному сроку достичь не удалось, вместо последнего этапа открывается коллективный трудовой спор.

7 этап. Актуализация коллективного договора. Это уже не вполне элемент переговоров, но их завершающая чать. Работодатель обязан направить подписанный текст колдоговора в территориальный орган контроля труда (Департамент труда). Это нужно сделать не позже чем в течение недели после подписания. Регистрация формальна, отказов в ней не предусмотрено.

Протоколирование переговоров

Поскольку коллективные переговоры - регламентированная законом процедура, их ведение должно документально фиксироваться. В ходе переговоров обязательно ведется их протокол. Он должен обязательно содержать:

• номер официального документа, под которым он регистрируется;
• наименование заседания;
• его дата и время проведения;
• состав комиссии по переговорам (ФИО и должности участников);
• повестка дня;
• кто выступал по каждому вопросу;
• что именно решили;
• сколько было голосов «за» и «против» (если производилось голосование) по каждому конкретному вопросу;
• подписи участников переговоров (в конце протокола).

Действие колдоговора в зависимости от статуса организации

Обычным сроком действия коллективного договора является период от 1 до 3 лет. Проведение коллективных переговоров по обсуждению проекта нового договора может повлиять на продление или укорочение этого срока:

• если срок договора истекает в процессе проведения коолективных переговоров, его действие пролонгируется;
• при реорганизации компании колдоговор остается в силе, если одна из сторон не выказала возражений;
• при смене собственника сила договора сохраняется;
• при ликвидации компании договор продолжает действовать до окончания процедуры.

Начальство не идет на переговоры?

Закон не разрешает руководству уклоняться от переговоров, если персонал направил соответствующий запрос. Не имеет права начальствующая сторона и нарушать установленный регламентом ход переговоров. Если же такие нарушения допускаются, ст. 54 ТК РФ встает на стражу интересов трудового коллектива, предусматривая для строптивого работодателя ряд санкций, применяющихся, когда:

• сторона уклоняется от участия в коллективных переговорах;
• сторона отказывается вносить согласованные изменения в текст коллективного договора;
• сторона отказывается ратифицировать итоговый документ своей подписью.

КоАп РФ в ст. 5.28 детально разъясняет, что имеется в виду под «уклонением сторон от коллективных переговоров», а также озвучивает размер возможного штрафа - от 1000 до 3000 рублей за каждое доказанное нарушение.

Гарантии и компенсации

Достижение общего мнения не всегда проходит гладко, иногда социальный диалог может дорого стоить его участникам как в плане времени, так и финансов, а иногда и моральных затрат. Поэтому государство предусмотрело для представителей сторон определенные преференции:

• освобождение от основной работы на весь срок ведения переговоров (до 3 месяцев), при этом заработная плата сохраняется на среднем уровне;
• запрет на дисциплинарные взыскания, переводы и увольнения представителей работников в период переговоров (кроме случаев, предусмотренных в ТК РФ).

Компенсацию понесенных затрат производят согласно действующих в компании нормативных актов. По общему правилу, услуги посредников и экспертов, если они требуются, оплачивает сторона, являющаяся инициатором переговоров.

Гражданский кодекс Российской Федерации:

Статья 434.1 ГК РФ. Переговоры о заключении договора

1. Если иное не предусмотрено законом или договором, граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора, самостоятельно несут расходы, связанные с их проведением, и не отвечают за то, что соглашение не достигнуто.

2. При вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются:

1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

3. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

4. Если в ходе переговоров о заключении договора сторона получает информацию, которая передается ей другой стороной в качестве конфиденциальной, она обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор. При нарушении этой обязанности она должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей.

5. Стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений.

Условия соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны.

6. Предусмотренные пунктами 3 и 4 настоящей статьи положения об обязанности стороны возместить убытки, причиненные другой стороне, не применяются к гражданам, признаваемым потребителями в соответствии с законодательством о защите прав потребителей.

7. Правила настоящей статьи применяются независимо от того, был ли заключен сторонами договор по результатам переговоров.

8. Правила настоящей статьи не исключают применения к отношениям, возникшим при установлении договорных обязательств, правил главы 59 настоящего Кодекса .

Вернуться к оглавлению документа: Гражданский кодекс РФ Часть 1 в действующей редакции

Комментарии к статье 434.1 ГК РФ, судебная практика применения

Ответственность за недобросовестное ведение переговоров. Разъяснения Верховного Суда РФ

Предполагается, что каждая из сторон переговоров действует добросовестно и само по себе прекращение переговоров без указания мотивов отказа не свидетельствует о недобросовестности соответствующей стороны. На истце лежит бремя доказывания того, что, вступая в переговоры, ответчик действовал недобросовестно с целью причинения вреда истцу, например, пытался получить коммерческую информацию у истца либо воспрепятствовать заключению договора между истцом и третьим лицом (пункт 5 статьи 10 , пункт 1 статьи 421 и пункт 1 статьи 434.1 ГК РФ). При этом правило пункта 2 статьи 1064 ГК РФ не применяется.

Вместе с тем недобросовестность действий ответчика предполагается, если имеются обстоятельства, предусмотренные подпунктами 1 и 2 пункта 2 статьи 434.1 ГК РФ. В этих случаях ответчик должен доказать добросовестность своих действий.

Какие убытки возмещаются стороной, недобросовестно ведущей переговоры?

Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

В результате возмещения убытков, причиненных недобросовестным поведением при проведении переговоров, потерпевший должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом. Например, ему могут быть возмещены расходы, понесенные в связи с ведением переговоров, расходы по приготовлению к заключению договора, а также убытки, понесенные в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом ( , пункт 2 статьи 393 , пункт 3 статьи 434.1, абзац первый пункта 1 статьи 1064 ГК РФ).

Последствия предоставления недостоверной информации – признание сделки недействительной и возмещение убытков

Если стороне переговоров ее контрагентом представлена неполная или недостоверная информация либо контрагент умолчал об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны были быть доведены до ее сведения, и сторонами был заключен договор, эта сторона вправе потребовать признания сделки недействительной и возмещения вызванных такой недействительностью убытков (статьи 178 или

Возмещение убытков стороной, которая недобросовестно вела переговоры, в результате чего реальный договор не был заключен

В случае, когда в соответствии с пунктом 2 статьи 433 ГК РФ договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (реальный договор), следует учитывать, что это обстоятельство не освобождает стороны от обязанности действовать добросовестно при ведении переговоров о заключении такого договора. К переговорам о заключении реального договора в том числе подлежат применению правила статьи 434.1 ГК РФ. В частности, если в результате переговоров реальный договор не был заключен, сторона, которая недобросовестно вела или прервала их, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки (пункт 3

ГРАЖДАНСКОЕ И СЕМЕЙНОЕ ПРАВО. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО

Переговоры о заключении договора (понятие, правовое регулирование, правила)

МАЛЕИНА Марина Николаевна, профессор Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина, доктор юридических наук, заслуженный юрист Российской Федерации

123995, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9

В статье рассмотрены два порядка ведения переговоров о заключении договора: бездоговорный порядок на основе положений, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, и договорный порядок с помощью соглашения о порядке ведения переговоров, которое в свою очередь может быть трех видов: соглашение о процедуре переговоров, соглашение о содержании будущего договора, соглашение смешанного типа. Независимо от порядка ведения переговоров основаниями возмещения возникших убытков признаются недобросовестное ведение переговоров, включая раскрытие переданной другой стороной конфиденциальной информации или использование конфиденциальной информации ненадлежащим образом для своих целей, а также недобросовестное прерывание переговоров. В объем возмещаемых убытков включаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора (арендная плата за помещение для переговоров, расходы на оплату услуг переводчика, на подготовку проекта основного договора), а также ввиду утраты возможности заключить договор с третьим лицом.

Ключевые слова: переговоры о заключении договора, принцип добросовестного поведения, конфиденциальная информация, преддоговорное соглашение, соглашение о порядке ведения переговоров, преддоговорная ответственность, возмещение убытков.

Contract Negotiations (Concept, Legal Regulation, Rules)

M. N. MALEINA, doctor of legal sciences, honored lawyer of the Russian Federation

Kutafin Moscow State Law University

9, Sadovaya-Kudrinskaya st., Moscow, Russia, 123995

E-mail: [email protected]

The article describes the two orders of the contract negotiations: non-contractual procedure based on the provisions of Civil Code of the Russian Federation, and the contractual order with the help of an agreement on the procedure for negotiating. Above agreement can be of three types: the agreement on the procedure for negotiating, the agreement on the content of the future treaty, the agreement of the mixed type. Regardless of the order of negotiation grounds for damages of losses are unfair negotiations, including disclosure of confidential information transmitted by the other party or use confidential information improperly for its own purposes, as well as the unfair termination of negotiations. The amount of damages includes the costs incurred by the other party in connection with the contract negotiations (rent for the meeting room, translation fees, the preparation of the main contract of the project), as well as for the loss of opportunity to conclude a contract with a third face.

Keywords: contract negotiations, the principle of good practice, confidential information, pre-contractual agreement, an agreement on the procedure for negotiation, pre-contractual liability, damages.

DOI: 10.12737/21521

Место норм ст. 4341 ГК РФ в договорном праве. Гражданский кодекс РФ еще до изменений, внесенных в него Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ, регулировал процесс переговоров о заключении договора. Определение формы и содержания оферты, правил выражения акцепта является способом организации переговоров. Кроме того, применительно к конкретным договорам в правовых актах сформулированы отдельные обязанности, которые стороны должны исполнить до заключения договора определенного вида.

Например, подрядчик обязан до заключения договора бытового подряда предоставить заказчику необходимую и достоверную информацию о предлагаемой работе, ее видах и об особенностях, о цене и форме оплаты, а также сообщить заказчику по его просьбе другие относящиеся к договору и соответствующей работе сведения (п. 1 ст. 732 ГК РФ). Требование об исполнении преддоговорной обязанности и реализация или отказ от исполнения подобной обязанности также входят в переговорный процесс.

При заключении договора поставки стороны должны урегулировать возникшие между ними разногласия по отдельным условиям в порядке, установленном законом (ст. 507 ГК РФ). Установление срока для акцепта, ответственности за уклонение от согласования условий договора поставки есть элементы организации переговорного процесса.

Введение статьи 4341 «Переговоры о заключении договора» ГК РФ дополняет правовое регулирование отношений, направленных на заключение договора, прежде всего, когда оферент не может однозначно сформулировать отдельные условия договора или когда условия подлежат разработке путем взаимных уступок, что предполагает совместное согласование в течение определенного периода. Нормы названной статьи формулируют общие юридиче-

ские правила ведения переговоров, которые должны применяться в отсутствие специальных правил ведения переговоров, привязанных к заключению определенных гражданских договоров.

Следует отметить, что переговорные отношения взаимосвязаны с договорными отношениями по субъектному составу (в них принимают участие одни и те же субъекты) и отчасти - по содержанию. В то же время переговорные отношения представляют самостоятельную стадию (этап), поскольку нормативное регулирование применяется независимо от того, был ли заключен в последующем сторонами договор по результатам переговоров (п. 7 ст. 4341 ГК РФ). С этим связано и правило об освобождении от ответственности при незаключении основного договора по результатам переговоров.

Порядок ведения переговоров. Закон предусматривает два порядка ведения переговоров о заключении договора: бездоговорный порядок на основе положений, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, и договорный порядок с помощью соглашения о порядке ведения переговоров.

Бездоговорный порядок предполагает, что закон порождает права и обязанности участников переговорных отношений и определяет их содержание (ст. 4341, гл. 59 ГК РФ и др.).

Договорный порядок означает, что процесс переговоров облачается в особого рода соглашение. В юридической литературе уточняется, что «преддоговорные соглашения должны рассматриваться как договоры, возлагающие на стороны юридически связывающие обязательства, когда в таком преддоговорном соглашении присутствует самостоятельный предмет, и стороны, заключая такое преддоговорное соглашение, намеревались считать себя связанными его содержанием»1.

1 Кучер А. Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 266.

На наш взгляд, законодатель использует термин «соглашение» для отграничения этого документа от основного договора, между тем как рассматриваемое соглашение, так и основной договор направлены на возникновение правовых последствий и порождают их. Что же касается предмета договора, то он является квалифицирующим для договоров разных видов, но не для размежевания юридического и морального обязательств.

Соглашение о порядке ведения переговоров подчинено требованиям о юридическом равенстве, дис-позитивности и об автономии воли участников и охватывает горизонтальные отношения имущественно обособленных участников, поэтому есть основания отнести такое соглашение по природе к гражданско-правовым. В связи с этим на такое соглашение можно распространить действие норм гл. 27-29 ГК РФ.

В системе частных договоров соглашение о порядке ведения переговоров относится к группе соглашений, направленных на организацию договорных связей. Некоторые юристы указывают на отличия соглашения о ведении переговоров с иными организационными сделками (предварительным и рамочным договорами), правовой целью которых является заключение договоров в будущем2. Безусловно, возможна классификация преддоговорных соглашений на соглашения с обязательством заключить основной договор и соглашения без обязательства заключить основной договор.

Если же принимать во внимание содержание преддоговорных соглашений в целом, то с учетом названия ст. 4341 ГК РФ и анализа отдельных норм можно сделать вывод: законодатель подразумевает, что соглашение о порядке ведения переговоров может быть трех видов: соглашение о

2 См.: Егорова М. А. Переговоры о заключении договора (комментарий к ст. 4341 ГК РФ) // Право и экономика. 2015. № 12.

процедуре переговоров; соглашение о содержании будущего договора; соглашение смешанного типа. Вряд ли подразумевалось, что все переговоры о заключении договора исчерпываются только обсуждением порядка ведения переговоров, игнорируя содержание будущего договора. Поэтому полагаем, что более точное обобщающее название упомянутого в ст. 4341 ГК РФ соглашения - соглашение о переговорах по поводу заключения договора. Вместе с тем в деловой практике распространены и иные различные обозначения - соглашение (протокол) о намерениях, соглашение о сотрудничестве, меморандум об основных принципах взаимодействия и сотрудничества участников и проч.

Соглашение о процедуре переговоров (переговорных процедурах) - это гражданский договор, в силу которого стороны обязуются принять меры по организации процедуры переговоров для заключения основного договора (в частности, участвовать в разработке документов переговоров, нести расходы на стадии переговоров, соблюдать конфиденциальность переговоров) в объеме, предусмотренном соглашением. Среди условий, составляющих содержание соглашения о переговорных процедурах, выделим условия о предмете соглашения, о месте, времени переговоров, составе участников переговоров и об их полномочиях, о конфиденциальности, документации в процессе переговоров, языке ведения переговоров и переводчике, распределении расходов на стадии переговоров, о принципах ведения переговоров, об ответственности сторон3. Стороны могут придать соглашению долгосрочный характер и на его базе проводить переговоры при заключении нескольких договоров. Основной договор по результатам переговоров может быть заключен либо нет.

3 См.: Малеина М. Н. Соглашение о процедуре переговоров (переговорных процедурах) // Законы России. 2011. № 5. С. 22.

Соглашение о процедуре переговоров

Пр едварительный договор

Соглашение о содержании будущего договора - это гражданский договор, в силу которого стороны обязуются принять меры по обсуждению условий основного договора с обязательством или без обязательства заключить основной договор. Исходя из действующего законодательства, разновидностями соглашения о содержании будущего договора являются предварительный договор (ст. 429 ГК РФ), рамочный договор (ст. 4291 ГК РФ), соглашение о предоставлении опциона на заключение договора (ст. 4292 ГК РФ). Примерами применительно к отдельным видам гражданских договоров можно назвать договор об организации перевозок грузов (ст. 798 ГК РФ), договор страхования по генеральному полису (ст. 941 ГК РФ).

Соглашение о порядке ведения переговоров смешанного типа включает условия как о переговорных процедурах, так и о выработке позиции по содержанию отдельных условий основного договора.

Основные направления правового регулирования переговорного процесса. Независимо от выбранного порядка ведения переговоров нормативное регулирование включает правила:

о свободе в проведении переговоров о заключении договора;

добросовестном поведении сторон в ходе проведения переговоров и по их завершении;

предоставлении другой стороне полной и достоверной информации;

сохранении режима конфиденциальности переданной информации и последствиях нарушения установленного режима;

несении расходов, связанных с проведением переговоров;

об ответственности за нарушение порядка проведения переговоров.

Если контрагенты решили подчинить процесс переговоров правилам соглашения о порядке ведения переговоров, то для этого закон оговорил возможный круг прав и обязанностей сторон и установил запрет ограничения ответственности за недобросовестные действия сторон в таком соглашении.

О понятии свободы в проведении переговоров о заключении договора. По общему правилу п. 1 ст. 4341 ГК РФ («граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора») переговоры могут предшествовать заключению любого договора. Диспо-зитивный характер этой нормы до-

пускает иное правило в законе и разрешает иное установить в договоре. Так, исходя из существа конструкции договора присоединения, его условия определяются одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. То есть сторонами не обсуждаются ни условия такого договора, ни порядок его заключения. Заключая предварительный договор, стороны могут согласовать не только условия о предмете, но и иные условия основного договора, а также место, срок и порядок его заключения. В таком случае необходимость в ведении каких-либо иных отдельных переговоров о будущем договоре отпадает.

Некоторые договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов (п. 3 ст. 447 ГК РФ), в этих ситуациях проведение переговоров не должно проводиться, так как закон предусматривает особый порядок заключения, который заменяет традиционные переговоры.

Таким образом, свобода в проведении переговоров означает прежде всего возможность выбрать порядок ведения переговоров (договорный или бездоговорный) и область переговоров (процедура переговоров, содержание будущего договора). Непосредственно свобода в ведении начавшихся переговоров подчинена принципу добросовестности поведения сторон в процессе переговоров.

Принцип добросовестности поведения сторон в ходе проведения переговоров и по их завершении. Принцип добросовестности поведения участников гражданских отношений прямо предусмотрен в общей норме п. 5 ст. 10 ГК РФ и в специальной норме п. 2 ст. 4341 ГК РФ.

Проблемой является определение содержания добросовестного поведения. В юридической литературе сформулированы следующие признаки поведения при переговорах,

удовлетворяющего требованиям добросовестности: последовательность (необходимость конкретизировать основания прекращения переговорного процесса и указать на действия противоположной стороны, совершение которых влечет продолжение переговоров); информационная открытость (обязанность раскрытия значимой для другой стороны информации, доступ к которой невозможен или затруднителен с учетом характера договора и относительного положения сторон в переговорном процессе)4.

Думается, что добросовестность поведения подразумевает прежде всего надлежащее исполнение обязанностей, установленных в законе и соглашении о порядке ведения переговоров (обязанности предоставить другой стороне полную и достоверную информацию, соблюдать конфиденциальность переговоров, не использовать конфиденциальную информацию ненадлежащим образом для своих целей, нести расходы на стадии переговоров, предоставить сведения об участниках переговоров, об обстоятельствах, которые в силу характера основного договора должны быть доведены до сведения другой стороны, участвовать в разработке итоговых и иных документов переговоров и др.).

Кроме того, термин «добросовестность поведения» предполагает расширительное толкование, включающее и такое поведение стороны переговоров, когда требуется учитывать «в общем» правомерные интересы другой стороны. Сложность вопроса состоит в том, в каком объеме чужие интересы должны учитываться, имея в виду противоположность интересов, например, по извлечению прибыли коммерческими организациями - контрагентами. Видимо, чужой интерес не должен быть

4 См.: Мазур О. В. Преддоговорная ответственность: анализ отдельных признаков недобросовестного поведения // Закон. 2012. № 5.

чрезмерным и подавлять собственный интерес контрагента.

Из пункта 2 ст. 4341 ГК РФ можно вывести обязанность каждой стороны предоставить другой стороне полную и достоверную информацию, в том числе об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны. Очевидно, что такая формулировка предлагает выводить объем передаваемой информации исходя из характера (природы, особенностей) каждого вида договора, закрепленного в законе. Нам более импонирует правило Закона об обязательственном праве Эстонии 2002 г., где дополнительно предписано договаривающимся сторонам передавать друг другу ту информацию, знание которой очевидно существенно для другой стороны5. Закрепление такого положения в российском законодательстве будет способствовать индивидуализации исполняемой обязанности и в целом - принципу справедливости.

Непосредственно в тексте соглашения о процедуре переговоров возможно закрепить сведения о составе участников переговоров, о документах, подтверждающих полномочия, указать лиц, имеющих право подписи основного договора. В соглашении о содержании будущего договора в объем передаваемой информации входит, например, условие о передаваемом по основному договору объекте (его описание и особые вредоносные свойства).

В соответствии с п. 4 ст. 4341 ГК РФ каждая из сторон переговоров обязана сохранять конфиденциальность оговоренной информации, переданной другой стороной, и не использовать такую информацию ненадлежащим образом для своих целей. Возможно разрешить раскрытие определенного вида информации с согласия (письменного, устного) дру-

5 См.: Кяэрди М. Развитие концепции преддоговорных обязанностей в эстонском праве // Вестник ВАС РФ. 2009. № 10. С. 31.

гой стороны. Непосредственно в тексте соглашения о процедуре переговоров можно предусмотреть вид сохраняемых в тайне сведений (например, о распределении расходов, размере неустойки), срок действия режима конфиденциальности, перечень технических мер, обеспечивающих конфиденциальность. В соглашении о содержании будущего договора целесообразно распространить режим тайны на определенные условия основного договора (цена, источники финансирования, количество передаваемого товара, целевое использование созданного по договору объекта и проч.).

В пункте 1 ст. 4341 ГК РФ закреплена обязанность сторон нести расходы, связанные с проведением переговоров. Распределение расходов на стадии переговоров означает указание вида и размера расходов, которые несет каждая сторона. В соглашении о процедуре переговоров может быть предусмотрено, что расходы сторон до проведения переговоров заключаются в арендной плате за помещение для переговоров, затратах на закупку и установку технического оборудования в помещении, а расходы в период переговоров - в оплате услуг переводчика, затратах в связи с изменением места переговоров и др. В соглашении о содержании будущего договора может быть установлено, что расходы состоят в оплате подготовленных заключений различных специалистов - аудиторов, оценщиков, страховщиков и проч., подготовленного проекта договора.

О понятии недобросовестности контрагентов. Законодатель оставляет открытым перечень действий, которые могут быть квалифицированы судом как недобросовестные. В частности, примером таких действий является вступление в переговоры о заключении основного договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной (п. 2 ст. 4341 ГК РФ). К недобросовестно-

му поведению можно отнести и раскрытие переданной другой стороной конфиденциальной информации или использование конфиденциальной информации ненадлежащим образом для своих целей, однако законодатель эти неправомерные действия обособляет. Соответственно, доказывает факт заведомого отсутствия намерения достичь соглашения или разглашения информации та сторона, которая просит признать переговоры недобросовестными.

В то же время в законе (п. 2 ст. 4341 ГК РФ) презюмируются как недобросовестные действия: а) предоставление стороне неполной или недостоверной информации; б) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении основного договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать. Такие действия считаются недобросовестными, пока совершивший их не докажет обратное.

Сложность может вызвать квалификация в качестве недобросовестного поведения «внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении основного договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать». Внезапность объясняется нами как отсутствие предупреждения о прекращении переговоров. Неоправданное прекращение представляется в такой ситуации, когда между сторонами не было существенных разногласий, обязанности сторон на предшествовавшем этапе переговоров исполнены, назначены даты начала следующего этапа переговоров или подписания основного договора и одновременно отсутствовали уважительные причины срыва переговоров.

Следует отметить, что использование термина «недобросовестность» уводит нас в некую моральную область поиска нарушения совести и добрых нравов. Между тем еще раз подчеркнем, что два недобросовест-

ных действия прямо квалифицированы в качестве таковых в законе (п. 2 ст. 4341 ГК РФ), недобросовестные действия могут быть перечислены в соглашении о порядке ведения переговоров, поэтому в таких случаях более верно вести речь о ненадлежащем исполнении установленных законом или соответственно соглашением обязанностей.

Для эффективного применения соглашения о порядке ведения переговоров следовало бы не только указать на необходимость сторон вести переговоры надлежащим образом, но и привести определенные запреты, как сформулированные в ст. 4341 ГК РФ, так и иные (например, запрет одновременно проводить переговоры по поводу одного и того же контракта с конкурирующими субъектами).

Об ответственности за нарушение обязанностей по ведению переговоров. Какие меры ответственности применимы за нарушение обязанностей по ведению переговоров?

За неисполнение обязанностей при бездоговорном порядке ведения переговоров по поводу заключения договора закон не предусматривает неустойку. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать такую форму ответственности, как взыскание неустойки для нарушителя ведения и прекращения переговоров. За неявку к месту переговоров, разглашение конфиденциальных сведений целесообразно в конкретном соглашении установить штраф в твердой денежной сумме. Неустойку за несвоевременную оплату расходов, связанных с проведением переговоров, разумно ввести в соглашение в процентах от неуплаченных сумм.

Независимо от порядка ведения переговоров закон устанавливает в качестве оснований возмещения возникших убытков как формы ответственности недобросовестное ведение переговоров, включая раскрытие переданной другой стороной конфиденциальной информации или использование конфиденциальной ин-

формации ненадлежащим образом для своих целей, а также недобросовестное прерывание переговоров.

Исходя из принципа свободы договора, Гражданский кодекс РФ не предусматривает применение такой меры, как понуждение недобросовестного участника переговоров продолжить внезапно и неоправданно прекратившиеся из-за него переговоры. Для сравнения отметим, что голландская судебная практика допускает в случае, когда переговоры были прекращены на «весьма продвинутой стадии», применить понуждение их продолжения по инициативе потерпевшей стороны переговоров6.

По мнению некоторых авторов, в ст. 4341 ГК РФ предусматривается неизвестный ранее российскому законодательству вид ответственности, который существует наряду с договорной и деликтной ответ-ственностью7, а одной из особенностей выступает объем возмещаемых убытков. На базе зарубежного законодательства, судебной практики и доктрины делается вывод о том, что преддоговорная ответственность основана на принципах как деликтной, так и договорной ответственности, и по объему может состоять из расходов, понесенных в ходе переговоров, либо дополнительно включать компенсацию потери шанса заключить договор и даже (редко) взыскание квазидоговорных убытков в размере той прибыли, которую ожидал получить потерпевший от данного договора8. В качестве аргументов в пользу самостоятельного характера преддоговорной ответственности называется также то, что неисполненная обя-

6 См.: Фоварк-Коссон Б. Переговоры о заключении и пересмотре договора: французская перспектива // Вестник ВАС РФ. 2013. № 2.

7 См.: Хохлов В. А. Общие положения об обязательствах: учеб. пособие. М., 2015.

8 См.: Богданов Д. Е. Справедливость

как основное начало определения размера преддоговорной ответственности // Адвокат. 2014. № 4.

занность возникает не из договора и корреспондирует праву требовать добросовестного ведения переговоров только по отношению к партнеру по переговорам; «в договоре о ведении преддоговорных переговоров стороны воспроизводят предписания закона об обязанностях»9.

Полагаем, что в основе определения вида ответственности должно лежать прежде всего основание ее возникновения - нарушение договорной обязанности или обязанности, предусмотренной законом. Поэтому если переговорный процесс базируется только на положениях Гражданского кодекса РФ, то имеются причины назвать предусмотренную форму ответственности (возмещение убытков) преддоговорной ответственностью. Если процедура переговоров подчиняется правилам Кодекса и соглашения о порядке ведения переговоров, то в случае ненадлежащего исполнения обязанностей стороны несут договорную ответственность. Выше указывалось, что заключенное соглашение о порядке ведения переговоров выражает волю сторон породить возникновение гражданских прав и обязанностей, поэтому по своей природе является договором. Воспроизведение в конкретном договоре положений закона (например, отдельных условий или обязанностей) является типичным для любого поименованного гражданского договора, но не снимает с юридического факта свойств договора, поскольку уточняется объем и порядок исполнения предусмотренных законом обязанностей, согласуются иные, не предусмотренные законом права и обязанности сторон. Что же касается ограниченной ответственности в части возмещения убытков (п. 3, 4 ст. 4341 ГК РФ), то ст. 15 ГК РФ допускает возмещение убытков не полном объеме, а в

9 Крашенинников Е. А, Байгушева Ю. В. Обязанности при ведении преддоговорных переговоров // Вестник ВАС РФ. 2013. № 6. С. 87, 89-90.

меньшем размере, когда это прямо предусмотрено законом или договором. И это правило касается как договорной, так и деликтной ответственности. Следовательно, объем взыскиваемых убытков по российскому законодательству не является критерием для разграничения видов ответственности.

Теоретический спор о природе ответственности за неисполнение обязанностей в ходе переговоров приводит к проблеме выбора судом мер договорной или внедоговорной защиты участника переговоров.

Существует также мнение о несамостоятельном характере преддоговорной ответственности. Так, В. А. Белов, комментируя ст. 6 Кодекса европейского договорного права (European Contract Code), отмечает: «...если, несмотря на недобросовестное преддоговорное поведение (например, недобросовестное затягивание переговоров, нарушение преддоговорной информационной обязанности и др.), основной договор все-таки был заключен, то недобросовестное преддоговорное поведение не может служить основанием к самостоятельной (преддоговорной) гражданско-правовой ответственности. Это соображение, однако, не препятствует стороне, пострадавшей от нарушения преддоговорных обязанностей, пользоваться правовыми средствами защиты в тех случаях, когда такое нарушение повлияло на содержание заключенного договора»10.

Полагаем, что буквальное и сущностное толкование нормы Кодекса европейского договорного права не приводит к такому выводу11. Пози-

10 Белов В. А. Кодекс европейского договорного права - European Contract Code: общий и сравнительно-правовой комментарий: в 2 кн. М., 2015. Кн. 1.

11 Пункт 4 ст. 6 Кодекса европейского договорного права: «В случаях возникновения ситуаций, рассмотренных в предыдущих пунктах, сторона, действовавшая в противоречии с началом добросовестности, несет ответственность за вред, который она при-

ция «растворения» преддоговорной ответственности (в случае заключения в дальнейшем основного договора на базе переговоров) или «поглощения» ее договорной ответственностью (если нарушение преддоговорных обязанностей повлияло на содержание заключенного основного договора) свидетельствовала бы о непоследовательности разработчиков Кодекса (за неисполнение одних и тех же обязанностей наступали бы разные последствия с учетом заключения или незаключения основного договора), о неприменении наказания за неисполнение предусмотренных законом или соглашением обязанностей, об отказе в защите потерпевшей стороне. По этим же причинам независимо от квалификации природы преддоговорной ответственности (договорная, деликтная, иная) подход, подразумевающий ее несамостоятельный характер, не должен применяться в российском праве.

Отдельно следует остановиться на вопросе о размере такой формы ответственности, как возмещение убытков.

При нарушении обязанности о конфиденциальности переговоров нарушитель должен возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей (п. 4 ст. 4341 ГК РФ). Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (ст. 2.1.16) и Принципы европейского контрактного права (ст. 2:302) предлагают исчислять такие убытки исходя из выгоды, полученной другой стороной. Аналогичное положение содержится в ч. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ.

Согласно п. 3 ст. 4341 ГК РФ убытками, подлежащими возмещению

чинила другой стороне, в размере расходов, которые последняя понесла в связи с тем, что была вовлечена в недобросовестные переговоры. Стоимость возможностей, упущенных из-за недобросовестных переговоров, также подлежит полной компенсации».

недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом.

Объем расходов сторон, связанных с проведением переговоров, был раскрыт выше. Заслуживает внимания определение расходов добросовестной стороны «в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом». Законодатель изначально мог предусмотреть, что добросовестная сторона вправе требовать взыскания упущенной выгоды, однако такая оговорка не была введена. Следовательно, объем сравниваемых понятий не совпадает. А расходы в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом не понимаются и не исчисляются как неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Обращает на себя внимание также то, что по результатам соглашения о порядке ведения переговоров основной договор предполагается заключить между теми же участниками переговорного процесса. Следовательно, с недобросовестным прекращением переговоров связаны негативные последствия незаключения основного договора. Между тем законодатель говорит об убытках «в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом», не с участником переговоров.

Согласно п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» в результате возмещения убытков, причиненных недобросовестным поведением при проведении переговоров, потерпевший должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом.

В соответствии с п. 5 ст. 393 ГК РФ размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, а при невозможности использовать такой критерий суд определяет размер подлежащих возмещению убытков с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства. Это, однако, не снимает сложности толкования судом определения «соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства». Думается, что в сумму взыскиваемых убытков в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом входят затраты на те мероприятия (действия, приготовления), которые предприняты добросовестным участником переговоров, но не привели к заключению договора с третьим лицом по вине недобросовестного участника переговоров. Соответственно, потеря дохода от несостоявшейся продажи товара, от неисполненной услуги и т. п. в сумму этих убытков не входит.

Закон не допускает введение в соглашение о порядке ведения переговоров условия, ограничивающие ответственность в любой форме за недобросовестные действия сторон соглашения; если такое условие все-таки установлено, то оно ничтожно (п. 5 ст. 4341 ГК РФ).

В то же время из смысла п. 3, 4, 6 ст. 4341 ГК РФ можно сделать вывод, что от гражданской ответственности в форме возмещения убытков освобождает статус нарушителя как гражданина-потребителя12. Очевидно, это предусмотрено для защиты

12 Потребитель - гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (преамбула Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-! «О защите прав потребителей»).

потребителя как более слабой стороны. Если «слабость» стороны толкуется как неблагоприятное, низкого уровня экономическое положение, то такой подход отчасти согласуется с правилом п. 3 ст. 1083 ГК РФ о праве суда уменьшить размер возмещения вреда, причиненного гражданином, с учетом его имущественного положения, за исключением случаев, когда вред причинен действиями, совер-

шенными умышленно. Но, на наш взгляд, «слабость»» стороны проявляется также в отсутствии информации о предмете и объекте договора, недостаточности профессиональных знаний и опыта, касающихся заключения договора, в зависимости одной стороны от другой. Поэтому в ст. 4341 ГК РФ сформулировано особое основание освобождения от гражданской ответственности.

Библиографический список

Белов В. А. Кодекс европейского договорного права - European Contract Code: общий и сравнительно-правовой комментарий: в 2 кн. М., 2015. Кн. 1.

Богданов Д. Е. Справедливость как основное начало определения размера преддоговорной ответственности // Адвокат. 2014. № 4.

Егорова М. А. Переговоры о заключении договора (комментарий к ст. 4341 ГК РФ) // Право и экономика. 2015. № 12.

Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Обязанности при ведении преддоговорных переговоров // Вестник ВАС РФ. 2013. № 6.

Кучер А. Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005.

Кяэрди М. Развитие концепции преддоговорных обязанностей в эстонском праве // Вестник ВАС РФ. 2009. № 10.

Мазур О. В. Преддоговорная ответственность: анализ отдельных признаков недобросовестного поведения // Закон. 2012. № 5.

Малеина М. Н. Соглашение о процедуре переговоров (переговорных процедурах) // Законы России. 2011. № 5.

Фоварк-Коссон Б. Переговоры о заключении и пересмотре договора: французская перспектива // Вестник ВАС РФ. 2013. № 2.

Хохлов В. А. Общие положения об обязательствах: учеб. пособие. М., 2015.

Применение обеспечительных платежей в рамках отдельных гражданско-правовых обязательств: теоретические и практические аспекты

ГАСНИКОВ Кирилл Дмитриевич, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, кандидат юридических наук 117218, Россия, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, 34 E-mail: [email protected]

Анализируется «обеспечительный платеж» как новый поименованный в гражданском законодательстве России способ обеспечения исполнения обязательств. Изучение последних изменений гражданского законодательства в рамках обязательственного права позволяет определить актуальные направления дальнейшего развития договорных обеспечительных правоотношений. Цель статьи - на основе изучения доктрины российского гражданского права, Концепции развития российского гражданского законодательства, правовых норм и судебной практики определить правовую природу обеспечительного платежа, его характерные черты и отличия от иных способов обеспечения обязательств денежного характера - неустойки и задатка. Особое внимание уделяется проблемам правоприменения обеспечительных платежей

Формулировки выработанных условий договора должны быть не только предложены потенциальному контрагенту, но и надлежащим образом согласованы с ним. Для этого разработавшая проект договора или предлагающая формулировки отдельных договорных условий сторона должна прежде всего разъяснить их содержание и смысл контрагенту. Кроме того, стороны создаваемого договора должны раскрыть друг другу информацию, необходимую для осознанного принятия решения о заключении договора и согласования его условий.

В международной и зарубежной договорной практике данные задачи решаются в процессе проведения правовых переговоров по согласованию договорных условий, которым придается чрезвычайно важное значение. Без переговоров за рубежом заключаются, как правило, несложные, не влекущие серьезных рисков договоры. Это не случайно, поскольку традиционная схема "оферта-акцепт" весьма неэффективна с точки зрения надлежащего согласования условий разрабатываемого договора и не обеспечивает контроль над рисками, присущими этому договору.

Исходя из этого в международном и зарубежном договорном праве закреплено общее требование соблюдения добросовестности и честной деловой практики при проведении переговоров, нарушение которого влечет ответственность недобросовестной стороны за убытки, причиненные другой стороне*(48).

Данное требование обязывает стороны раскрыть (довести до внимания друг друга) необходимую для осознанного принятия решения соглашаться или не соглашаться с предлагаемыми условиями договора информацию, причем не только по вопросам факта, но и по вопросам права.

Умышленное нераскрытие информации или неточность при ее изложении могут породить порок воли у договорного контрагента, квалифицируемый как заблуждение. Если заблуждение будет носить существенный характер, то по российскому праву договор с таким пороком воли может быть признан недействительным по иску контрагента (ст. 178 ГК РФ). В международном и зарубежном договорном праве такой порок воли в договоре обычно является основанием для отказа (одностороннего расторжения) договора*(49).

Умышленное нераскрытие информации или умышленное введение контрагента в заблуждение относительно вопросов факта и права квалифицируется как обман, и договор с таким пороком воли также может быть признан недействительным по российскому праву (ст. 179 ГК РФ) или прекращен на основании одностороннего отказа по международному и зарубежному договорному праву.

Помимо надлежащего раскрытия информации в процессе переговоров контрагенту должны быть разъяснены смысл и содержание предлагаемых формулировок договорных условий. Особое внимание уделяется разъяснению "стандартных" условий договоров, которые, как отмечалось выше, при заключении договора специально не согласовываются.

В международной и зарубежной договорной практике действует правило, согласно которому такие условия будут иметь юридическую силу только в том случае, если сторона, требующая их применения, предприняла разумные шаги для того, чтобы привлечь к ним внимание другой стороны до или во время заключения договора. Простая ссылка на такое условие в тексте договора не означает, что внимание другой стороны к таким условиям привлечено надлежащим образом, даже если другая сторона его подписала*(50).

В том случае, если стандартное условие имеет такое значение, которое другая сторона не может разумно предполагать, оно будет иметь юридическую силу только в том случае, если будет явно принято другой стороной. Для определения, имеет ли условие такое значение, особое внимание обращается на его содержание, язык и форму представления*(51).

В нашей стране переговоры по согласованию договорных условий проводятся довольно редко и не всегда умело, что в итоге приводит к существенному снижению качества создаваемого договорного инструментария и неэффективности его практического применения. Обусловлено это низкой правовой культурой и отсутствием традиций решения правовых проблем путем переговоров. Так, например, иностранные предприниматели отмечают следующие характерные черты российских переговорщиков, затрудняющие взаимопонимание между сторонами:

Слабо ориентируются в целях: для них характерно либо очень абстрактное видение проблемы, либо чрезмерная ее детализация (иногда и то и другое вместе);

Не видят альтернатив в решении проблем, не сопоставляют различные решения;

Зачастую принимают неясные решения, необязательно ориентированные на выполнение;

Часто стремятся к сиюминутной выгоде, а проблемы решают медленно;

Недостаточно инициативны, склонны избегать ответственности;

Не думают о последствиях;

Не склонны говорить о конфликтах открыто;

Жестко настаивают на своих позициях, трудно идут на уступки.

Основная задача, которую призваны решить правовые переговоры, состоит в достижении путем взаимных уступок и компромиссов взаимоприемлемого правового решения при определении содержания заключаемого договора. Это целевое предназначение правовых переговоров кардинально отличает их от таких переговоров, как политические, социальные, культурные и т.д. Таким образом, правовые переговоры - это способ или метод наиболее разумной, расчетливой и всесторонне охватывающей разработки и реализации правовых решений при определении содержания разрабатываемого договора.

Правовые переговоры по согласованию договорных условий представляют собой достаточно сложный процесс, в ходе которого выдвигаются определенные предложения с целью достижения соглашения о взаимных уступках или реализации общего экономического и правового интереса.

Данный процесс разделяется на несколько этапов. Тем не менее правовые переговоры следует рассматривать как единое целое, потому что ошибки и просчеты, допущенные на любом этапе, могут повлечь за собой серьезные последствия как для результата переговоров, так и для содержания согласовываемых в их процессе договорных условий.

На начальном этапе переговорного процесса необходимо четко определить цели, которые должны быть достигнуты при определении содержания разрабатываемого договора. При этом необходимо проанализировать производственные и иные возможности и ресурсы своей фирмы, а также возможности фирмы-контрагента. Предлагаемые формулировки условий разработанного договора должны соответствовать его экономическим целям и реальным хозяйственным возможностям.

На следующем этапе осуществляется подбор лиц для участия в планируемых переговорах, определяется их количественный и персональный состав, решается вопрос о руководителе переговорной команды. При этом следует четко обозначить:

Кто и какие вопросы правомочен обсуждать при ведении переговоров;

Кем и в каком порядке будут фиксироваться результаты переговоров;

Какое должностное лицо фирмы и в каком порядке будет определять последствия достигнутых в ходе переговоров соглашений.

Изучение практики договорной работы показывает, что к переговорному процессу со стороны фирмы необходимо привлекать не менее 2-3 человек. Это связано с необходимостью специальных познаний по целому комплексу обсуждаемых в процессе переговоров вопросов: экономических, финансовых, юридических, управленческих, производственных, технических и др. Поэтому к переговорам должны быть привлечены специалисты, обладающие необходимыми познаниями. Как минимум это должны быть специалист в области права и специалист в области бизнес-процессов фирмы. Очень часто требуется привлечение к переговорам специалистов по финансовым, экономическим, логистическим и иным вопросам. Участие одного работника, представляющего интересы фирмы, оказывается возможным лишь в случае, если необходимо согласование позиций по узкому кругу вопросов, решение которых не требует специальных познаний.

Состав участников переговорной команды рекомендуется определять исходя из специфики и целей планируемых переговоров. При этом необходимо определить роль официального руководителя переговорной команды, роль каждого специалиста по обсуждаемым вопросам и роль секретаря (специалиста по процедуре). Практика показывает, что если такое распределение обязанностей произведено, то конструктивность, организованность и результативность переговоров резко возрастают.

Очень часто на практике возникает вопрос: необходимо ли участие руководителя фирмы в переговорном процессе. Высказываются различные точки зрения. Некоторые считают, что роль руководителя переговорной команды должен выполнять руководитель фирмы. Однако изучение практики договорной работы показывает, что во многих случаях это нецелесообразно. Опыт свидетельствует о том, что участие руководителя является действительно необходимым лишь при обсуждении стратегических вопросов становления и реализации договорных отношений. Переговоры по тактическим вопросам целесообразно поручать должностным лицам или конкретным специалистам фирмы.

Изучение практики ведения переговоров по согласованию договорных условий показывает, что их успех зависит не только от уровня профессиональной подготовки участников переговорного процесса, но и от их личных характеристик и психологической совместимости. Многие переговоры заходят в тупик только лишь потому, что их участники не могут установить контакт на уровне обычного человеческого общения. В этой связи рекомендуется включать в состав переговорной команды людей, обладающих следующими качествами:

Тактичность и сдержанность;

Восприимчивость и аналитический склад ума;

Творческий подход к делу;

Ясность, убедительность, точность в выражении своих позиций;

Умение слушать и быть услышанным;

Умение практически рассуждать с коммерческой точки зрения;

Высокая культура общения, чувство юмора;

Опрятный внешний вид.

После определения состава переговорной команды требуется тщательно подготовиться к ведению переговоров.

Прежде всего необходимо составить план переговоров.

План переговоров, содержание которого может меняться в зависимости от ситуационных изменений, составляется для того, чтобы свести к минимуму разного рода недопонимания и предотвратить развитие переговоров в нежелательном направлении.

Помимо составления плана следует подготовить необходимые для переговоров документы, обосновывающие каждое подлежащее обсуждению договорное условие и доказывающие их оптимальность с экономической, технической, организационной, временной, юридической и т.д. точек зрения. Подобными документами, к примеру, являются: расчеты отпускных цен, транспортных расходов, расходов на страхование товаров; расчеты налоговых, таможенных и иных издержек, присущих тем или иным вариантам обсуждаемых договорных условий; сопоставительные таблицы качественных и технических характеристик приобретаемых (реализуемых) товаров (работ, услуг); документы, свидетельствующие о надлежащей налоговой дисциплине фирмы и т.д.

Главная и самая сложная стадия переговорного процесса - сами переговоры. Их успех зависит не только от профессиональных и личных качеств участников переговорной команды, но и от их умения применять существующий переговорный инструментарий.

Прежде всего при ведении переговоров по согласованию договорных условий необходимо определить правильную стратегию их ведения. Стратегия переговоров представляет собой способ сочетания и реализации совокупности коммерческих тактик и методов ведения переговоров, используемых для реализации поставленной цели.

По своему характеру стратегии ведения переговоров по согласованию договорных условий подразделяются на:

1) наступательную - подразумевает выбор средств, способов, места и времени проведения переговоров по собственному сценарию;

2) оборонительную - эта позиция характеризуется пассивностью и даже уклонением от согласования определенных вопросов и дополняется контратакой;

3) прямую - подразумевает прямое и открытое ведение переговоров, без каких-либо уловок и ухищрений;

4) закрытую - подразумевает то, что одна из сторон не признает отклонений от выдвинутых ею условий и временных рамок ведения переговоров.

В зависимости от целей, преследуемых сторонами, переговорные стратегии делятся на следующие виды:

а) стимуляция-реакция - заинтересовывание контрагента в принятии предлагаемых формулировок договорных условий;

б) ожидание наиболее выгодного предложения - получение от контрагента наилучших и самых выгодных предложений по определению содержания согласовываемых договорных условий;

в) потребность-удовлетворение - выявление потребностей контрагента, предоставление ему желаемого результата и обеспечение удовлетворения его требований к формулировкам договорных условий;

г) очередность взаимных уступок - поочередное предоставление и требование уступок по формулировкам договорных условий, а также ожидание наилучшего момента для предоставления или требования таких уступок;

д) стратегия окончательного предложения решить проблему - быстрое принятие решения в силу того, что отход от согласованных рубежей может привести к принятию решения на невыгодных для одной из сторон условиях.

Опыт учит, что наиболее подходящей для достижения максимального качества создаваемого договорного инструментария является стратегия очередности взаимных уступок, так как именно она позволяет установить и сохранить прочные партнерские взаимоотношения, основанные на принципе взаимной выгоды. Однако применение названной стратегии требует определенных навыков и умения.

Во-первых, не рекомендуется сразу предоставлять и просить взамен все уступки. Уступки целесообразно выдвигать постепенно, по ходу переговоров, предоставляя партнеру возможность ответить на них уступками со своей стороны. Следует не только с четкостью определить наилучшее время для выдвижения просьбы об очередной уступке, но и дождаться наиболее выгодного момента для предоставления уступок со своей стороны. Лица, участвующие в переговорах, должны правильно определить очередность рассмотрения вопросов, рубежи отхода и увязать определенные условия, требуя уступки в ответ на встречные уступки.

В частности, в начале переговоров целесообразно затронуть не вызывающие разногласий аспекты обсуждаемого вопроса, что способствует успешному развитию переговорного процесса. Далее желательно перейти к обсуждению тех аспектов, по которым не составляет особого труда договориться. После этого рекомендуется остановиться на ключевых проблемах согласовываемых договорных условий, требующих детального обсуждения. Принцип повышения степени сложности обсуждаемых вопросов представляет собой важное средство профессионального ведения переговоров.

Стратегия очередности взаимных уступок при прочих равных условиях стимулирует у партнера интерес к достижению взаимовыгодного соглашения, побуждает его постоянно приспосабливать свои претензии и уступки к тем, которые выдвигаются нами. Взаимосочетание "просьба сделать уступку / уступка" - главный принцип данной стратегии.

После определения стратегии необходимо выбрать тактику ведения переговоров. Если стратегия отвечает на вопрос: "Что нужно делать?", то тактика их ведения отвечает на вопрос: "Как следует поступить в определенный момент?"

Тактика - гибкий, динамичный элемент ведения переговоров, который можно и нужно уметь приспособить к новым ситуациям, возникающим на разных этапах переговорного процесса.

При выборе тактики переговорного процесса следует принимать во внимание такие обстоятельства, как 1) очередность выдвижения и обсуждения проблем в ходе переговоров; 2) проблемы, в отношении которых следует высказать возражение и противопоставить свою позицию; 3) способы воздействия, которые следует применить; 4) учет и оценка возможных обоснований, высказываемых по поводу выдвинутых к обсуждению вопросов; 5) необходимое время для аргументации и контраргументации каждого предлагаемого условия соглашения.

На практике применяются следующие виды тактик ведения переговоров по условиям разрабатываемых договоров:

1) наступательная - ее суть заключается в том, чтобы с помощью вопросов выявить уязвимые точки оппонента и тем самым усилить собственную позицию, побуждая контрагента к соглашению;

2) оборонительная - основывается на понуждении контрагента к повторению некоторых высказываемых им аргументов под предлогом того, что его точка зрения не полностью понятна другой стороне. Этим самым создается свободное для продумывания следующих действий время. Кроме того, повторность изложения доводов обычно отрицательно сказывается на убедительности аргументации контрагента и иногда способствует изменению его позиции;

3) умолчания - молчание как таковое способно как спровоцировать, так и урегулировать кризисную ситуацию, возникшую на переговорах. Обычно молчание создает неловкую ситуацию для собеседника и заставляет его приложить определенные усилия для возобновления диалога, тем самым заставляя его больше говорить. За счет этого иногда появляется возможность узнать о намерениях контрагента кое-что из того, чего нельзя узнать другими путями;

4) откладывания обсуждений - применяется при возникновении трудноразрешимых вопросов или в случае, когда позиция контрагента явно ошибочна. Обычно откладывание производится под предлогом необходимости оценить все выдвинутые аргументы и предложения, тем самым медленно прерывая переговоры. Это позволяет избежать провала переговоров и вернуться к обсуждению спорных вопросов через некоторое время;

5) прерывания - применяется для избежания возникновения спонтанных конфликтов (например, вследствие неудачного высказывания или шутки кого-либо из участников переговорного процесса) и осуществляется посредством объявления паузы на кофе или посредством отвлекающих бесед. Является кратковременным откладыванием обсуждения условий разрабатываемого соглашения.

Практика показывает, что использование в переговорном процессе конкретной тактики зависит от множества обстоятельств и предопределяет построение хода переговоров по согласованию взаимоприемлемого решения.

Верный выбор стратегии и тактики ведения переговоров является необходимым, но отнюдь не достаточным условием успешного ведения переговоров. Крайне важно определиться с методом ведения переговоров. Метод ведения переговоров отвечает на вопрос: "Как следует действовать?"

Для достижения успеха в переговорах используются следующие методы их ведения:

1) компромиссный - применяется в тех случаях, когда контрагенты обоюдно заинтересованы в достижении взаимоприемлемого решения по условиям разрабатываемого договора и его недостижение будет иметь для обоих неблагоприятные последствия. Этот метод базируется на том, что участники переговоров должны быть готовы к компромиссам. Соглашение достигается за счет того, что стороны после неудавшейся попытки договориться частично отходят от своих заранее подготовленных требований, делают обоюдные уступки или выдвигают новые предложения. Практика свидетельствует о том, что быстро прийти к согласию путем приемлемых для обеих сторон уступок часто достаточно трудно. По инерции стороны могут упорствовать в своем мнении. Это психологическое качество большинства людей, и его нужно учитывать. Требуется терпение и умение изменить позицию контрагента с помощью новых аргументов и способов рассмотрения проблемы;

2) интеграции - применяется в тех случаях, когда контрагент игнорирует предлагаемые формулировки договора и упорно настаивает исключительно на своих. Этот метод предназначен для того, чтобы попытаться убедить контрагента в необходимости оценивать проблему с учетом выгодности предлагаемых взаимосвязей и вытекающей отсюда необходимости сотрудничества. При его применении необходимо изложить контрагенту собственную позицию и подчеркнуть, какие действия ожидаются от него в пределах совместной деятельности. Несмотря на несовпадение собственных интересов с интересами контрагента, следует особенно подчеркнуть необходимость и отправные точки решения обсуждаемых на переговорах проблем. Для этого нужно выявить общие для переговаривающихся сторон интересы и возможности получения взаимной выгоды и попытаться довести это до сознания друг друга. Применение данного метода не всегда гарантирует достижение соглашения;

3) уравновешивания - основывается на подборе аргументов и доказательств (факты, расчеты, статистические данные, документы и т.п.), которые целесообразно использовать для того, чтобы побудить представителей контрагента, участвующих в переговорах, принять предложенную формулировку договорного условия. При использовании данного метода необходимо рассмотреть комплекс проблем с точки зрения ожидаемых от контрагента аргументов "за" и довести до собеседников связанные с этим преимущества. При этом рекомендуется продумать возможные контраргументы партнера, настроиться на них и приготовиться использовать их в процессе обсуждения. Не рекомендуется пытаться игнорировать выдвинутые на переговорах контраргументы партнера: последний всегда ожидает от оппонента ответа по существу на свои доводы, возражения, опасения;

4) вариационный - базируется на комплексном использовании подходящих для конкретной ситуации элементов вышеназванных методов ведения переговоров.

Обобщая сказанное, отметим, что при ведении переговоров по согласованию условий заключаемого договора необходимо заранее определиться в следующих вопросах:

1) каковы оптимальные формулировки условий разрабатываемого договора;

2) какие предлагаемые формулировки можно изменить;

3) какие аргументы необходимы для того, чтобы должным образом отреагировать на ожидаемое предложение контрагента, обусловленное объективным несовпадением взаимных экономических интересов;

4) какие вынужденные формулировки можно принять на переговорах;

5) какие предложения партнера следует обязательно отклонить;

6) определить оптимальные стратегию, тактику и методы ведения переговоров.

При ведении переговоров следует оформлять письменный протокол, фиксирующий ход их ведения с изложением позиций сторон, раскрытие ими необходимой информации, разъяснение смысла и содержания предлагаемых формулировок договорных условий и т.д. (может составляться заранее избранным обеими сторонами секретарем).

Данный протокол служит основным доказательством соблюдения сторонами требования добросовестности и честной деловой практики при ведении переговоров.

Заключительным этапом переговорного процесса является оформление достигнутых результатов. Не следует путать оформление результатов переговоров с оформлением договора.

Отечественное законодательство не содержит требований к оформлению результатов правовых переговоров. Данное обстоятельство, как свидетельствует практика, довольно часто приводит к серьезным просчетам и ошибкам в договорной работе фирмы.

По завершении переговоров может составляться письменный протокол результатов переговоров, подписываемый уполномоченными представителями переговаривающихся сторон. Обычно это делается в тех случаях, если стороны не смогли согласовать спорные условия договора и имеется необходимость в отложении переговоров для дополнительного изучения спорных вопросов и уточнения сторонами своих позиций. В протоколе результатов переговоров фиксируются достигнутые предварительные договоренности.

По результатам переговоров также может быть составлен протокол о намерениях, в котором стороны указывают согласованные направления решения возникших при обсуждении договора проблем.

По российскому праву ни протокол результатов переговоров, ни протокол о намерениях не налагают на переговаривающиеся стороны юридических обязательств. Тем не менее для недопущения возможных разногласий целесообразно указывать об этом непосредственно в тексте названных документов.

Оформление результатов переговорного процесса следует отличать от оформления достигнутых в процессе переговоров соглашений. Так, например, по результатам переговорного процесса может быть заключен предварительный договор (ст. 429 ГК РФ) или подписан протокол согласования разногласий по спорным условиям договора в порядке ст. 443 ГК РФ. Названные документы обладают юридической силой по отношению к договаривающимся сторонам, так как они не только фиксируют ход и результаты переговорного процесса, но и юридически закрепляют в установленном законом порядке достигнутые в ходе переговоров соглашения. Данное обстоятельство необходимо иметь в виду при определении типа и вида документа, фиксирующего результаты переговорного процесса.

Дополнительная литература

1. Вахнин И.Г. Техника договорной работы. М., 2009.

2. Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М., 2008.

3. Ротарь А.С. Переговоры по заключаемым договорам. М., 2002.

4. Фокс Ч. Составление договоров: чему не учат студентов. М., 2007.

5. Цветков И.В. Договорная дисциплина в хозяйственной деятельности предприятия: теория и практика. М., 2006.

С 1 июня 2015 года в Гражданском кодексе РФ появилась статья 434.1 «Переговоры о заключении договора» (п. 79 Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса РФ»).

Оставляя неизменным общий порядок заключения договора , законодатель:

• установил требования к проведению переговоров и

• ввел так называемую преддоговорную ответственность .

Новые нормы носят общий характер и применяются при заключении любого гражданско-правового договора.

Их цель - защита добросовестных участников имущественного оборота от безответственных действий их потенциальных контрагентов по договорам.

Новая статья Гражданского кодекса РФ закрепила следующие принципы ведения переговоров:

• граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора (п. 1 ст. 434.1 ГК РФ);

• стороны самостоятельно несут расходы, связанные с проведением переговоров (п. 1 ст. 434.1 ГК РФ);

• стороны не отвечают за то, что соглашение не достигнуто (п. 1 ст. 434.1 ГК РФ);

• стороны обязаны действовать добросовестно (п. 2 ст. 434.1 ГК РФ);

• сторона, получившая конфиденциальную информацию, обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей (п. 4 ст. 434.1 ГК РФ);

• стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров (п. 5 ст. 434.1 ГК РФ).

1. Граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора

Закрепив данный принцип (п. 1 ст. 434.1 ГК РФ), законодатель существенно дополнил базовый принцип свободы договора, отраженный в статье 421 Гражданского кодекса РФ.

Такой же принцип закреплен в пункте 1 статьи 2.15 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (далее - Принципы УНИДРУА): «Сторона свободна проводить переговоры...».

Свобода в проведении переговоров означает, что участники гражданских правоотношений могут:

• свободно вести переговоры с неограниченным кругом потенциальных клиентов на предмет заключения договора и

• предлагать более подходящие для них условия заключения договора.

В то же время данные правила являются диспозитивными - пункт 1 статьи 434.1 Гражданского кодекса РФ содержит оговорку «если иное не предусмотрено законом или ».

2. Стороны самостоятельно несут расходы, связанные с проведением переговоров

Сторона вступает в переговоры для того, чтобы получить прибыть в результате заключения договора. Она несет издержки, зная, что ценность исполнения их покроет.

Однако правило о самостоятельном несении расходов также является диспозитивным - иное может быть предусмотрено «законом или » (п. 1 ст. 434.1 ГК РФ).

3. Стороны не отвечают за то, что соглашение не достигнуто

Законодатель закрепил этот принцип в пункте 1 статьи 434.1 Гражданского кодекса РФ.

Идентичное правило закреплено и в пункте 1 статьи 2.15 Принципов УНИДРУА: «Сторона... не несет ответственности за то, что соглашение не достигнуто».

Отсутствие такой ответственности вполне логично. Переговоры - это процесс согласовательный, он не обязательно должен повлечь заключение договора. Действия сторон на этом этапе нельзя отождествлять с действиями по заключению и исполнению договоров. Факт вступления в переговоры не заменяет оферту, предварительный договор или опцион на заключение договора и поэтому не обязывает сторону к совершению сделки. Также начало переговоров не ограничивает сторону в ее праве предпочесть другого контрагента.

Введение стандарта также не создает обязанности заключить договор.

Поэтому до тех пор, пока сторона не и (или) заключить договор в силу соглашения или закона, она вправе в любой момент прервать переговорный процесс без объяснения причин.

На это указал и Пленум Верховного суда РФ в абзаце 2 пункта 19 постановления от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7): «...само по себе прекращение переговоров без указания мотивов отказа не свидетельствует о недобросовестности соответствующей стороны».

Обоснование: По общему правилу добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагается, пока не доказано иное (п. 5 ст. 10 ГК РФ). При этом граждане и юридические лица свободны в заключении договора и в проведении переговоров о его заключении. Как правило, их нельзя понудить к его заключению (п. 1 ст. 421 и п. 1 ст. 434.1 ГК РФ).

4. Стороны обязаны действовать добросовестно

Указанный принцип (п. 2 ст. 434.1 ГК РФ) действует одновременно с и ставит его в определенные рамки. Это нужно для того, чтобы действия недобросовестных лиц не нанесли серьезный вред участникам делового оборота.

Стоит отметить, что Гражданский кодекс РФ содержал указание на действие принципа добросовестности, в том числе на стадии ведения переговоров, еще до вступления в силу статьи 434.1 Гражданского кодекса РФ.

Обоснование: Гражданский кодекс РФ в пункте 3 статьи 1 содержит соответствующее требование к участникам гражданских правоотношений - они должны действовать добросовестно не только при осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей, но и при их установлении. То есть еще на стадии приобретения гражданских прав, а значит, и на стадии ведения переговоров о заключении договоров.

Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

Кроме того, принцип добросовестности с 1 июня 2015 года также отражен в статье 307 Гражданского кодекса РФ. В силу ее пункта 3 при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать:

• добросовестно,

• учитывая права и законные интересы друг друга,

• взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также

• предоставляя друг другу необходимую информацию.

Однако пункт 2 статьи 434.1 Гражданского кодекса РФ конкретизировал, что именно понимается под добросовестностью при ведении переговоров.

Принцип добросовестности распространен на все стадии переговорного процесса. Стороны должны им руководствоваться:

• при вступлении в переговоры о заключении договора,

• в ходе их проведения и

• по их завершении.

Под недобросовестными действиями при ведении переговоров понимается, в частности, вступление в переговоры или их продолжение «при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной ». Это положение полностью соответствует пункту 3 статьи 2.15 Принципов УНИДРУА: «Недобросовестным, в частности, является вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной».

Для чего стороне вести переговоры без цели заключения договора? Например, для того чтобы:

• отвлечь конкретного участника гражданского оборота от заключения договора со своим конкурентом,

• получить важную для бизнеса информацию или

• подчеркнуть свою коммерческую привлекательность в глазах других контрагентов.

Свидетельствует ли ведение параллельных переговоров с третьими лицами о том, что у стороны отсутствует намерение заключить договор с одним из потенциальных контрагентов?

Нет, само по себе это не свидетельствует об отсутствии намерения заключить договор с одним из потенциальных контрагентов и не влечет ответственности .

Иное возможно только в случае, если ведущая параллельные переговоры сторона приняла на себя обязательство по обеспечению эксклюзивности переговоров с определенным контрагентом.

В то же время в пункте 2 статьи 434.1 Гражданского кодекса РФ законодатель указал действия, которые при проведении переговоров предполагаются недобросовестными (абз. 3 п. 19 Постановления № 7). В частности, это такие действия, когда одна сторона:

• предоставляет другой стороне неполную или недостоверную информацию (в т. ч. умалчивает об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны);

• внезапно и неоправданно прекращает переговоры о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Однако перечисленные законодателем примеры не охватывают всего многообразия действий, которые могут быть признаны недобросовестными.

Примеры действий стороны переговорного процесса, которые могут быть признаны недобросовестными

1. Преднамеренное затягивание переговоров.

2. Предложение и отстаивание:

• заведомо неприемлемых условий сделки для контрагента по переговорам,
• абсурдных (неразумных, «неприличных») условий или
• условий, не соответствующих действующему законодательству.

3. Отказ от всех условий, предлагаемых другой стороной.

4. Явка на переговоры представителя стороны, у которого нет полномочий на их ведение.

5. Требование исполнения по еще не заключенному договору.

Кроме того, к недобросовестному ведению переговоров можно отнести и бездействие стороны (например, неявка стороны на переговоры, игнорирование сообщений другой стороны, неисполнение обязанности по раскрытию информации).

Все перечисленные примеры недобросовестного поведения характеризуются тем, что недобросовестная сторона:

• осознает вредоносность своих действий и

• намеренно действует вразрез с обоснованными ожиданиями потенциального контрагента.

Внимание! Сторонам необходимо фиксировать все детали переговорного процесса. В противном случае доказать недобросовестность контрагента будет весьма затруднительно.

Вступая в переговоры, сторонам необходимо помнить о сложностях, которые могут возникнуть, если контрагент окажется недобросовестным.

Чтобы привлечь такого участника к преддоговорной ответственности , необходимо будет представить достаточные доказательства того, что основания для такой ответственности действительно существуют, а не являются неподтвержденными домыслами.

Для этого необходимо максимальным образом без нарушения действующего законодательства фиксировать все существенные факты и обстоятельства:

• были ли организованы переговоры,

• какой статус они имеют,

• будут ли на них присутствовать лица, уполномоченные вести переговоры,

• кто являлся инициатором встречи,

• как проводились переговоры: личная встреча и место ее проведения, телефонный звонок, электронная переписка,

• и много других существенных фактов.

Также необходимо детально зафиксировать последовательность ведения переговоров и подробное содержание деталей переговоров на каждом из этапов.

Если контрагент откажется от фиксации процесса переговоров, то это не будет являться недобросовестным действием. В то же время продолжение переговоров, несмотря на такой отказ, может лишить сторону права ссылаться на их результаты.

Совет: Сторонам переговорного процесса стоит вести протоколы по ходу ведения переговоров (протоколы встречи). Они выполняют несколько функций:

• организуют и систематизируют сам процесс переговоров;

• служат доказательством добросовестного поведения стороны в ходе проведения переговоров.

В случае если одна из сторон предъявит другой обвинения в недобросовестном ведении переговоров, протокол будет прекрасным доказательством добросовестности контрагента.

Как правило, ведением и оформлением таких протоколов занимается принимающая сторона. Он составляется в количестве экземпляров по числу участвующих сторон, подписывается стороной, которая вела протокол, и направляется остальным сторонам.

5. Сторона обязана не раскрывать и не использовать полученную конфиденциальную информацию

Так, сторона, получившая конфиденциальную информацию, обязана не раскрывать ее и не использовать ненадлежащим образом для своих целей (п. 4 ст. 434.1 ГК РФ).

Здесь речь идет об информации, полученной в ходе переговоров о заключении договора, если она идентифицирована как конфиденциальная.

Обязанность не раскрывать информацию и не использовать ее не зависит от того, будет ли заключен договор.

При ее нарушении виновная сторона должна возместить другой стороне убытки, которые возникнут в результате раскрытия конфиденциальной информации или ее использования для своих целей.

Данное правило также соответствует Принципам УНИДРУА (см. ст. 2.16) и фактически легализует распространенные в деловой практике соглашения о конфиденциальности.

6. Стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров

Такие соглашения уже давно известны крупному бизнесу. Для чего они нужны?

Законодатель в пункте 5 статьи 434.1 Гражданского кодекса РФ указал, что стороны с помощью такого соглашения могут:

Кроме того, особо отмечено, что «соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений». Например, ее можно установить на случай неявки на переговоры, непредставления каких-либо документов либо (что не менее актуально) разглашения конфиденциальной информации.

На практике в таких соглашениях, кроме перечисленных выше условий, как правило, определяют место, сроки проведения переговоров. Кроме того, стороны своим соглашением могут предусмотреть и определенные меры обеспечения (например, независимую гарантию на случай разглашения конфиденциальной информации или использования ее в личных целях).

В то же время законодатель указал, что стороны не могут включить в соглашение о порядке ведения переговоров условия, которые будут ограничивать ответственность сторон соглашения за недобросовестные действия. Такие условия являются ничтожными (абз. 2 п. 5 ст. 434.1 ГК РФ).

Важно отличать соглашение о порядке ведения переговоров от предварительного договора. Если второй направлен на заключение договора и предоставляет сторонам право понудить друг друга к этому (ст. 429 ГК РФ), то первый регулирует лишь отношения на стадии переговоров и предоставляет право требовать их добросовестного ведения, но никак не заключения договора.