Различия между естественным и позитивным правом. Позитивное право: общая характеристика, формиро­вание

В действующей Конституции России впервые закреплено "первейшее" естественное право -- право на жизнь (ст. 21), а также такие первичные естественные права, как право на достоинство личности (ст. 21), право на свободу, право наличную неприкосновенность (ст. 22). Разумеется, если бы этого сделано не было, то все равно эти права каждый человек имел бы с самого своего рождения.

Однако их реализация была бы затруднительна, тогда как закрепление их в Конституции усиливает правовые возможности реализации этих естественных прав, поскольку, обретя форму позитивных прав, они одновременно получают соответствующую конституционную обязанность государства гарантировать провозглашенные права человека и гражданина. Отметим еще одно обстоятельство, связанное с особенностями реализации естественных прав. Оно заключается в том, что естественные права получают развитие в позитивных правах, но на более низком правотворческом уровне.

Например, то же естественное право на жизнь (безотносительно оттого, закреплено оно в Конституции, как сейчас, или нет, как это было в нашей стране в предыдущих Конституциях) обеспечивается целым рядом позитивных прав, например, на защиту со стороны правоохранительных органов в случаях угрозы жизни или право на необходимую оборону.

В юридической литературе сложилась неоднозначная трактовка понятия естественного права. Вместе с тем не подвергается сомнению то самое главное, что отличает естественное право, а именно его неотчуждаемость от человека.

Естественное право существует само по себе, при этом оно исходит из особенностей человека как социально-биологического существа. Это очень хорошо видно на примере права на жизнь. Человек, родившись, начинает жить, реализуя это данное ему от природы естественное право безотносительно от того, что об этом может записать законодательный орган. Соответственно право на жизнь можно назвать естественно-биологическим. Однако человек является не только биологическим, но и социальным существом, и поэтому он имеет соответствующие естественно-социальные права. Примером может служить право на достоинство личности, которое возникает и формируется по мере развития общественных отношений, т. е. в той среде, которая принципиально отличает сообщество людей от животного стада, и человек, таким образом, с рождения получает это право на достоинство.

Нетрудно заметить, в том числе и по названию, что естественные права человека базируются на естественной теории права, ранее подвергавшейся в нашей стране критике, что, видимо, является одной из причин явно недостаточной разработанности в правовых науках соответствующих проблем.

Между тем еще Г.Ф. Шершеневич в начале нынешнего века писал о том, что уяснение сущности права "невозможно без понимания природы человека во всех ее проявлениях, без проникновения в потребности человека, его способности, стремления. Теория права должна начинать с антропологического момента" Перевалов В. Д. Теория государства и права: учебник. - М.: Юрайт - Издат, 2008. - С. 102. По мнению его современника Н.М. Коркунова, каким бы разнообразным и изменчивым ни являлось право положительное, над ним стоит вечное право природы. В современных международных актах также указывается, вслед за научными доктринами, что естественные права вытекают исключительно из свойств самой личности, что они принадлежат человеку с рожденияМорозова Л. А. Теория государства и права: учебник / Л. А. Морозова. - Изд. 3-е, перераб. и доп. - М.: Эксмо, 2008. - С. 204..

Так, ст.1 Всеобщей декларации прав человека гласит: «Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах»Всеобщая декларация прав человека., от 10 декабря 1948 года.. О достоинстве, присущем ребенку, свидетельствуют 3,4 и 9 принципы Конвенции о правах ребенка (1959 г.) Конвенция о правах ребёнка., от 1959 года.. В Семейном кодексе РФ прямо указывается, что ребенок имеет право на уважение его человеческого достоинства (ст. 54), а способы воспитания детей должны исключать пренебрежительное, жестокое, грубое, унижающее человеческое достоинство обращение (ст. 65). Наконец, о принадлежности неотчуждаемых прав человека с момента рождения говорится в Конституции Российской Федерации (ст. 17) Конституция РФ (ст 17) //К + : Законодательство. , ГК РФ (ст. 150) ГК РФ (ст 150) //К + : Законодательство.. Свои права человек приобретает от рождения, и они не могут как "дароваться" человеку государством, так и произвольно отчуждаться в пользу последнего".

В ст. 17 Конституции РФ речь идет об основных правах, таких как жизнь человека, его достоинство, свобода - естественных правах, характеризующихся неотъемлемостью и неотчуждаемостью. Г.Д. Садовникова, известный конституционалист, считает, что «возможность отчуждения какого-либо из основных прав и свобод ставит под вопрос существование государства с такими характеристиками, какие закреплены в основах конституционного строя». Это так, государство не дарует человеку права, а признает и гарантирует их согласно общепризнанным принципам и нормам международного права. Отчуждение основных прав, ограничение свободы каждого члена общества должно быть разумным и целесообразным, лишь в целях охраны конституционных прав, свобод и законных интересов третьих лиц, защиты нравственности, охраны правопорядка.

Известный дореволюционный российский правовед и философ П.И. Новгородцев естественное право трактовал как вечное, неотъемлемое право человеческой личности, имеющее нравственную природу и характер абсолютной ценности. По мнению С.С. Алексеева, естественное право представляет собой "исходный в жизни людей феномен", а источником этого права являются "либо Бог, либо сама природа, либо иные явления, с ними однопорядковые "Общая теория государства и права: Академический курс в трех томах/ Ответственный редактор М. Н. Марченко - 3-е издание перераб. и доп. - М.: Норма, 2007. С. 42..

С учетом изложенного естественное право (как социальное явление) можно определить как совокупность сформированных человеческим сообществом прав на фундаментальные социальные блага, обретаемые человеком с рождения. Какие конкретно естественные права здесь имеются в виду? К естественному праву человека авторы обычно относят право на жизнь, выделяя его в качестве основополагающего (В.А. Кучинский, М.И. Ковалев, В.М. Чхиквадзе и др.).

• · право на свободу (И.Л. Петрухин);
• · право на равенство (А.Б. Венгеров);
• · право на достоинство личности (Ф.М. Рудинский);
• · право на личную неприкосновенность (К.Б. Толкачев);
• · право на охрану здоровья (Н.С. Малеин);
• · право на неприкосновенность частной жизни, на благоприятную окружающую среду (В.А. Карташкин, Е.А. Лукашева);
• · право на общение с себе подобными, на продолжение рода (В.К. Бабаев),
• · право на собственность (А.О. Хармати);
• · право на индивидуальный облик (М.Н. Малеина);
• · право на безопасность, на сопротивление угнетению (В.С. Нерсесянц);
• · право на добровольное объединение в союзы, на справедливый судебный процесс (Ю.И. Гревцов);
• · право народов на определение своей судьбы, право наций на самоопределение, право придти на помощь народу - жертве агрессии, право на эквивалент в экономических отношениях (С.С. Алексеев).

Аналогичное положение сложилось и в нормативных актах. Так, в ст. 17 Конституции Российской Федерации говорится о том, что основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения, однако не уточняется, о каких именно основных правах и в каких случаях идет речь.

Однако, как представляется, не все права, зафиксированные во второй главе Конституции, можно относить к числу естественных. Не являются таковыми, например, право обвиняемого на рассмотрение его дела судом присяжных (ст. 47), право потерпевшего на компенсацию причиненного ущерба (ст. 52) и др. Ряд прав, например, право на жилище (ст. 40), при определенных обстоятельствах подлежат отчуждению и также не могут быть отнесены к числу неотчуждаемых.

Заметим, что, например, не может быть отнесено к неотчуждаемым право на собственность, поскольку владелец собственности может произвести отчуждение по своей воле -- передать, подарить, наследовать и т.д.

Вместе с тем не вызывает никаких сомнений неотчуждаемость таких прав человека, как право на жизнь, на свободу, на достоинство, на личную неприкосновенность. Так, в основе права на жизнь лежит биологическое существование, которое не может протекать вне человека. Стремление к свободе - свойство человеческой личности, свобода не существует без человека, а человек--без свободы.

Изложенное позволяет подчеркнуть еще две особенности естественных прав человека.

Во-первых, они реализуются непосредственно, т. е. без какого бы то ни было правоприменительного акта. Правами на свободу, достоинство, личную неприкосновенность обладают все без исключения люди. Другое дело, что при определенных обстоятельствах они могут быть уменьшены в объеме, в то время как для других конституционных прав (например, на собственность, на жилище, на труд) требуется оформление юридических документов.

Во-вторых, реализация естественных прав осуществляется объективно, независимо от воли людей. Такой вывод основывается на следующих положениях. Человек не выбирает родителей, времени и места рождения, пола; все это он, повзрослев, воспринимает как объективную данность, совершенную помимо его желаний и интересов. Наряду с правом на жизнь наиболее значимыми естественными правами являются права на свободу, на достоинство личности, на личную неприкосновенность, зафиксированные в международно-правовых документах по правам человека, а также в Конституции Российской Федерации (ст. 20,21) Конституция РФ (ст 20; 21) //К + : Законодательство.. Именно они использовались для иллюстраций в ходе рассуждений. Более того, именно эти права человека, абсолютно справедливо поставленные в первый ряд в перечне конституционных прав и свобод, исчерпывают круг обобщенных, целостных естественных прав человека, являются первичными естественными правами.

Все другие естественные права представляют собой, так называемые вторичные права, исходящие из основных, первичных, либо входящих в первичные в качестве их частей, составляющих. Например, право на охрану здоровья (ст. 41 Конституции Российской Федерации), право на благоприятную окружающую среду (ст. 42) можно считать компонентами права на жизнь. Свобода передвижения (ст. 27), свобода мысли (ст. 29) - составляющие обобщенного понятия свободы Конституция РФ (ст 27; 29; 41; 42) //К + : Законодательство..

Указанные обстоятельства дают основание выделить естественные права человека на жизнь, свободу, достоинство личности и личную неприкосновенность в качестве фундаментальных человеческих ценностей и поставить их в один иерархический ряд.

1. Теория естественного права (юснатурализм).

Исходный тезис теории: форма жизни права - идея. Подлинное право - это совокупность вечных,

стабильных, неотчуждаемых от человека идей о правах и свободах личности, заданных самой природой

человека и человеческого общества.

Право на жизнь, равенство, справедливость, свободу, счастье, мнение.

Источником этих идей, принципов, высших ценностей являются в разных вариациях этой концепции - Бог,

порядок вещей, здравый смысл, человеческая нравственность, высший разум, интуитивная справедливость,

свобода, способ существования гражданского общества, общественный договор.

Право - система естественных, неотъемлемых прав человека, личности в обществе и государстве,

которые существуют независимо от воли общества и государства и определяют сущность и смысл

Закон при этом есть нормы, исходящие от государства (позитивное право, которое противопоставляется

естественному, настоящему праву); они могут находится в соответствии с принципами естественного права

и тогда являться правовыми или не находиться в соответствии - тогда это неправовые законы, против

которых можно бороться и которые надо отменить во имя естественного права.

Основы теории естественного права заложены античными мыслителями - Сократ, Платон, Цицерон. Как

теория она оформляется в 17 - 18 веке, как идеологическое основание борьбы против феодального права,

закрепляющего юридическое неравенство людей. Гуго Гроций, Руссо, Монтескье, Дидро, Вольтер, Спиноза,

Гоббс, Локк, А.Н. Радищев в России. Тесно связана с теорией общественного договора как идеей

возникновения и сущности государства; государство при этом понимается как организация, созданная для

охраны и закрепления естественного права в системе государственных законов.

В сущности своей теория естественного права выступила инструментом классовой борьбы нарождающейся

буржуазии против феодальных порядков, которые тормозили развитие общества, производственных

отношений, так как закрепляли личную зависимость, абсолютную юридическую власть монарха, произвол

власти - те общественные отношения, которые были уже устаревшими и не давали обществу двигаться

вперед. В то время теория выступила исторически прогрессивной, открыла новые возможности правового

регулирования, служила интересам освобождения личности. Недостатки теории:

1) Изучает право не так, как оно реально существует (нормы, действующие в обществе), а так, каким оно

должно быть (идеалы, оторванные от конкретно-исторического общества). Происходит подмена понятий

Под правом понимается не реальное право, а идея о праве, суждения о праве различных ученых.

2) Носит внеисторический и внетерриториальный характер - не рассматривает иные факторы, влияющие на

право помимо вечных идей - духовные и исторические особенности данного общества; политику,

классовую борьбу, климат, традиции, идеологию и религию; уровень материального развития общества

(может ли данное общество обеспечить тот или иной уровень естественных прав личности или на это

просто не хватит материальных ресурсов).

3) Субъективизм - отсутствует единое представление о системе естественных прав личности, которые

обусловили бы эффективную и реальную систему права. Каждый ученый и идеолог видит эти права по

своему, предлагает собственную систему идей, лежащих в основании права. Закономерности же,

действительно определяющие естественное право на каждом этапе развития общества и в каждом

конкретном обществе, в рамках этой теории не подвергаются изучению.

В рамках данной теории существует ряд направлений:

1. Различают теологическое (неотомистское) направление и светское. Согласно неотомистскому

направлению, источником идеи и системы естественного права является Бог, это развитое учение Фомы

Аквинского о божественном происхождении и сущности права и закона (Ж. Маритен, И. Месснер).

Светская доктрина естественного права исходит из различения права и закона; утверждает, что

подлинное право базируется на этических принципах, обусловленных самим порядком вещей,

справедливостью. Так, выражением сущности права является этический категорический императив

Канта: поступай так, чтобы максима твоего поведения могла служить всеобщим законом для всего

общества. Право при этом - совокупность условий, при которых произвол одного совместим с

произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы.

2. Различают классическое естественное право (юснатурализм) и обновленное естественное право

(неоюснатурализм). Для классического подхода идеи, лежащие в основе права (справедливость,

естественные права человека, этические принципы, справедливость и свобода) являются вечными,

существовали и будут существовать в неизменном виде всегда, пока существует человеческое общество,

не изменяясь в зависимости от специфики обществ и их исторического развития. Для обновленного

юснатурализма характерна идея естественного права с изменяющимся содержанием, которая учитывает

реальные процессы развития общества и соответственные процессы изменения содержания и объема

естественного права.

2. Юридический позитивизм.

Исходный тезис - форма жизни права: норма. Подлинное право - это совокупность норм, исходящих от

государства, вне зависимости от того, каким является содержание этих норм. Право и закон - всегда

тождественные понятия. Юридический позитивизм отказывается вообще от поиска сущности права вне

самого права; праву придает правовое качество сам приказ государства, каким бы он ни был. Нет никаких

принципов, правил и идей, которым должно подчиняться реальное право. Реальное право - это приказ

государство; при этом само государство - это персонифицированный правопорядок.

Право - это совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке.

Исторически юридический позитивизм был разработан в рамках научного позитивизма вообще; это

приоритетное направление в научном познании 19 века: во всех частных науках была провозглашена

необходимость отхода от идеалистических подходов и изучения вещей такими как они действуют в

обществе сами по себе; то есть смена идеалистического метода позитивным.

Стадии развития юридического позитивизма:

1) учение о праве Джона Остина (Англия, 1832 - «Чтение по юриспруденции»). Остин объявляет право как

и явления природы, позитивным, реально существующим фактом; реальность праву придает приказ

государства. Выдвинута идея о том, что право исходящее от государства является объективным, а

основанные на нем права личности и групп - субъективным правом. Существо права состоит в том, что

оно действует; поэтому следует оставить в стороне учение о естественном праве, так как это только

предположения, гипотезы праве, которые служат источником заблуждения умов. Право же реальное, в

действии образуют 4 элемента: приказ, санкция, обязанность исполнения и суверенная власть.

несправедливого, не входят в содержание права.

2) Нормативизм или чистое учение о праве Ганса Кельзена. «Чистая теория права». Эта теория стремится

описать право таким, как оно есть в чистом виде, не занимаясь его оправданием или критикой. Юриста

не должны интересовать внешние связи права с экономикой, психологией, политикой, социологией. В

предмет изучения науки о праве включаются только вопросы, связанные с разработкой эффективной

системы норм права, иерархической связи между нормами, юридической техникой. Система права

представляется в виде пирамиды, вершину которой занимают нормы конституции. Последняя ступень -

это правовые нормы, создаваемые судебными и административными органами правопримеения, а также

самими субъектами права при заключении ими договоров и реализации сделок. Вся эта пирамида

основана на т.н. «основной норме» - это гипотетическое логическое понятие, такая предполагаемая

норма, из которой можно вывести содержание всех прочих норм при последовательном и развернутом ее

толковании. Суть этой нормы - надо вести себя так, как велит конституция. Эта норма нигде не записана

формально, но предполагается реальной и существующей, ибо она определяет все существование и

действие системы права. Легитимным признается правительство, которое действует и устанавливает

нормы в соответствии с основной нормой.

Положительный смысл юридического позитивизма состоит в выработке четкой и законченной логической

структуры ситсемы права, юридических конструкций, механизма осуществления права и формирования

правомерного поведения граждан. Подчеркиваются такие качества права как формальная определенность,

нормативность- внутренняя согласованность и соответствие единым приницпрам установления и

толкования права, эффективность и реальное воздействие на общественные отношения. Критика

естественного права как неупорядоченной внутренне и сложной в реальном осуществлении теории; критика

подмены права идеей о праве. Недостатки юридического позитивизма:

1) Утрата критериев, позволяющих отличить подлинно правовые нормы от произвола законодателя; утрата

ценностной стороны права, требований о соответствии права с одной стороны, нравственным

императивам, а с другой - объективным закономерностям развития данного общества.

2) Отвлечение от исследования механизма становления правовых закономерностей; от связи права с более

широкими общественными системами - экономикой и политикой, от связи с общественным сознанием;

привязка права только к деятельности государства.

3) Игнорирование процессов формирования права вне связи с изданием законов государством; так,

допустимо применение аналогии закона и аналогии права в случае отсутствия прямых норм,

регулирующих спорные вопросы; это означает формирование правового регулирования вне приказа

государства по поводу этих участков.

К числу современных актуальных проблем науки теории государства и права относятся вопросы развития естественного и в их взаимодействии.

Данная проблематика в нашей стране довольно долгий период не находила достаточного освещения в юридической литературе.

Это происходило главным образом из-за того, что советская доктрина права к естественной теории права относилась с прохладцей, так как данная теория во многих аспектах находила признание в буржуазных странах, а с ними, как известно, СССР находился в идеологическом противостоянии.

Официальное признание российским государством естественных прав человека произошло сравнительно недавно. Сначала это было сделано в Декларации прав и свобод человека и гражданина 1991 г., а затем и в Конституции 1993 г. Появились и работы, где затрагиваются различные аспекты естественных и позитивных прав. В частности, данными проблемами занимались такие ученые, как B.C. Нерсесянц, Д.А. Керимов, А.С. Мордовец, В.Н. Карташов, Ю.И. Гревцов, А.В. Малько, Н.И. Матузов, Е.А. Лукашева, Н.С. Малеин, P.O. Хал фи на и др.

Следует отметить, что в настоящее время в большинстве стран естественные права закрепляются нормами позитивного права, т. е нормами, издаваемыми соответствующими компетентными государственными органами. Однако тот факт, что ранее (до эпохи буржуазных революций) не происходило такого прямого закрепления естественных прав человека, не означает, что таковых прав не было вообще. Они были, гак как по своей сути есть прирожденные, т. е исходящие из самой природы человека как социального существа. Более того, уже не подвергается сомнению, что естественное право является основой, ориентиром для права позитивного.

Вместе с тем имеется еще немало вопросов, связанных с взаимодействием естественного и позитивного права.

Так, на определенных этапах развития общества происходит конфликт между естественными правами, которыми наделяются все люди вне зависимости от их социального происхождения, и нормами позитивного права, которыми для некоторых категорий населения естественные права ограничиваются, и подчас существенно.

Для примера можно взять пугачевское восстание в России. За Пугачевым поднялись десятки тысяч людей низших сословий, которые, еще не осознавая тогда наличия у них естественных прав, объективно, тем не менее, стремились именно к тому, чтобы эти естественные права им обеспечивались в большей мере, чем это имело место в крепостной России конца XVIII в. Однако нормы позитивного права, т. е действующие законы, не позволяли низшим сословиям реализовать, например, естественное право на свободу.

В результате борьба за свои естественные права осуществлялась формально противозаконными средствами; к тому же эта борьба как известно, сопровождалась совершением множества так называемых общеуголовных преступлений (убийств, разбоев, грабежей и др.).

Таким образом, каждая сторона была и по-своему права: «низы» стремились реализовать данные им от рождения естественные права, а государство защищало установленный правопорядок, и по- своему не права: «низы» нарушали действующие законы, а государство не обеспечивало им уровня прав, к которому подошло к тому времени общественное развитие.

Во многом из-за этого фигура Пугачева сегодня оценивается весьма противоречиво. Это и народный герой (с точки зрения естественного права), и именно таковым он представлялся несколько десятилетий в Советском государстве. Это и преступник с точки зрения позитивного права — действовавших тогда законов.

Другое неизбежное противоречие, возникающее между естественным и позитивным правом, заключается в ограничении первых вторыми.

Так, с одной стороны, в основополагающих документах (нормах позитивного права) говорится о том, что естественные права принадлежат каждому человеку от рождения (например, ч. 2 ст. 17 Конституции России). А с другой стороны, при определенных обстоятельствах, например при совершении преступления, естественное право человека может быть ограничено. Более того, по УК РФ предусматривается смертная казнь, что влечет за собой вообще лишение всех естественных прав (правда, в соответствии с решением Конституционного Суда России от 2 февраля 1999 г. суды не могут выносить смертные приговоры до тех пор, пока суды присяжных не будут работать во всех субъектах Федерации). Эти огра- ничения устанавливаются нормами позитивного права.

Любая концепция правопонимания, как мы отмечали выше, так или иначе признает наличие позитивного права. Одни концепции отождествляют право и позитивное право (закон), другие считают, что право существует автономно от закона (позитивного права), третьи — право возникает и действует при реализации закона (позитивного права). В силу особой значимости позитивного права остановимся подробнее на его понятии.

Позитивное, или положительное (от лат.positivus - положительный), представляет собой право официальное, т. е издаваемое государственными органами в установленном порядке и соответствующим образом фиксируемое в нормативно-правовых актах (законах, указах президента, постановлениях правительства и др.) или иных источниках права.

Само слово «положительное» изначально имеет тот смысл, что именно это право, эти законы являются действительными, истинными для населения государства; именно они, будучи общеобязательными, в первую очередь регулируют общественные отношения; именно эти законы надлежит «положительно» исполнять; наконец, именно эти законы имеет в виду государство, когда дело касается исков, обвинения или защиты.

Истинность здесь понимается в том смысле, что истиной исходя из философских положений может бы ть только то, что познается через опыт, а записываемые нормы права в законах как раз соответствуют этому критерию, поскольку норму можно использовать для решения конкретных житейских ситуаций, т. е апробировать на практике.

Говоря другими словами, позитивное право всегда конкретно, для него неприемлемы абстрактные формулы.

Право положительное еще называют правом государственным, при этом в слово «государственное» вкладывается тот смысл, что субъектом правотворчества является государство (государственные органы).

При этом нужно иметь в виду, что правовой позитивизм включает в себя достаточно большое число теорий, объясняющих возникновение права, особенности издания государством норм права и их значение в жизни общества. О некоторых из них мы говорили в предыдущей главе.

В отличие от естественного права теории позитивного права исходят из того, что человек приобретает права не в силу своего рождения, а в связи с изданием государством определенных правовых норм. Есть норма от государства — есть и право на что-либо, нет нормы — нет и права.

Следует иметь в виду, что понятие позитивного права в абсолютном большинстве случаев совпадаете общим понятием права. Говоря другими словами, когда речь идет о праве вообще, мы подразумеваем прежде всего позитивное право.

Особенности реализации позитивных прав:

• физические лица обретают позитивные права лишь с принятием соответствующих правовых норм. Кроме того, позитивные права далеко не всегда появляются с рождением человека, как в случае с естественными правами. Например, избирательное право появляется у гражданина России только с 18 лет и никак не раньше, а правом на получение пенсии он может воспользоваться, как правило, лишь в пожилом возрасте;
• реализация позитивных прав обусловлена также многими другими факторами, которые указываются в соответствующих нормативно-правовых актах. Например, правом на гарантийный ремонт телевизора можно воспользоваться не иначе, как при предъявлении соответствующих гарантийных талонов, выдаваемых магазином в момент покупки; другой магазин не примет заявку на гарантийный ремонт, равно как и в случае, если телевизор приобретен на рынке без оформления каких-либо документов.

Позитивных прав огромное количество и в самых разных сферах жизни, при этом они могут касаться как фундаментальных социальных благ (например, избирательного права, права на образование), так и относительно менее значимых (например, права на бесплатный проезд в общественном транспорте, права осужденного на свидание с родственниками и др.).

Основные способы образования позитивного права

Мы уже ранее отмечали, что основными предпосылками появления права и государства явились потребность в регуляции, упорядочивании и охране общественных отношений, стабильности и правопорядка, необходимость подавления эксплуатируемых классов, организации общественных работ и т. д.

На определенном этапе исторического развития зарождающееся государство начинает формировать право. Формирование (образование) права происходит двумя основными способами: санкционирования и правотворчества.

Санкционирование — это утверждение (признание) государством социальных норм первобытного общества, придающее им силу закона. Для некоторых правовых систем санкционирование как способ образования права является преобладающим. Так, образование права в странах мусульманской правовой системы характеризовалось тем, что государство санкционировало те нормы, которые были выработаны мусульманской доктриной.

Санкционирование как способ образования права осуществляется в двух формах:

• прецедентная — судебная или административная деятельность, когда социальные нормы служили основанием для разрешения спора;
• правотворческая — включение социальных норм в издаваемые государством законодательные акты.

Приведем пример правотворческой формы санкционирования.

В первобытном строе существовал обычай кровной мести как определенный способ защиты жизни соплеменников от посягательства чужаков. Вначале этот обычай ничем не ограничивался. Затем был установлен принцип талиона (принцип соразмерности мести причиненному ущербу — «око за око, зуб за зуб»). С возникновением классового общества он постепенно заменялся принципом композиции (выкупа кровной мести). Этот обычай включается государством в законодательный акт. При этом государство ставит размер выкупа в зависимость от общественного положения потерпевшего, убитого. Выкуп идет в пользу государства (князя, короля) и становится дифференцированным. Так, по Русской правде, за убийство княжьего слуги взыскивалось 80 гривен, свободного — 40, раба — 5.

Таким образом, первое возникающее вместе с государством право было обычным правом. Первые источники права — это списки обычного права. Назовем в их ряду Закон XII Таблиц римского права и так называемые варварские правды (Русская Правда, Салическая Правда франков).

В прецедентной форме санкционирования важную роль играли суды, которые приспосабливали обычаи путем толкования к новым условиям. Должностные лица государства, и прежде всего судьи, признавали те или иные обычаи действующими и выносили на их основе решения. Решения судов, принятые на основе обычаев, составляют прецедентное право.

Важным способом образования права являлось . С развитием государства, его централизацией и дальнейшим изменением общественной жизни государство начинает само создавать нормы права путем принятия различного рода нормативных актов (конституций, указов, законов, декретов и т. д.).

При таком способе государство определяет потребность в юридической регламентации тех или иных общественных отношений, учреждает соответствующие правовые нормы в наиболее рациональной юридической форме (закон, подзаконный акт). Государство устанавливает нормы права в соответствии с познанными (изменившимися) законами общественного развития.

Следует отметить, что возникновение права имело специфические черты своей реализации в конкретных странах в зависимости от классового расслоения, характера религии, уровня культуры и т. д.

В научной литературе выделяются особенности возникновения права на Востоке и на Западе, где по-разному происходил процесс образования государств (о чем мы ранее говорили), заметно отличались организация хозяйственной деятельности, формы общественного разделения труда, роль религии в жизни общества и государства. Рассмотрим эти особенности подробнее.

Особенности формирования права на Востоке

В государствах Востока право органично вытекало из норм религии и морали. Однако влияние данных норм на право в различных странах Востока не было одинаковым.

Так, в Древнем Китае было сильно влияние моральных норм, сформулированных в философско-этических учениях. Среди них важная роль принадлежала конфуцианству — учению, разработанному Конфуцием. В нем утверждалось, что. следуя таким ценностям, как «взаимность» (взаимная забота друг о друге), «золотая середина» (т. е. умеренность во всем, сдержанность), «человеколюбие» («кто искренне стремится любить людей, тот не совершит зла»), человек найдет правильный путь («дао») и будет жить в согласии с собой и с людьми. Суть нравственного учения Конфуция можно выразить словами: «Не делай другим того, чего не желаешь себе».

Источниками древнеиндийского права являлись религиозные учения. В Древней Индии авторами Законов Ману (имя мифического бога) были жрецы одной из древнеиндийских брахманских школ. Они составляли высшую касту древнеиндийского общества и обладали исключительным правом учить священным текстам и совершать религиозные обряды. Законы Ману были основаны на священном писании — Ведах.

Таким образом, особенностью формирования права на Востоке явилось санкционирование моральных и религиозных норм.

Особенности формирования права на Западе

В отличие от Востока, где в качестве основного способа образования права было санкционирование, т. е. утверждение государством социальных (религиозных, моральных норм, традиций, обычаев) норм в качестве общеобязательных, на Западе используется как санкционирование (в форме административного и судебного прецедентов), так и правотворчество , т. е. разработка, принятие и издание государством, его органами нормативно-правовых актов.

В целом право в странах Запада развивалось от обычая к правовому обычаю , т. е. такому обычаю, который обеспечен возможностью государственного принуждения, от правовых обычаев к нормативным актам и административным прецедентам. Наибольшего совершенства в регулировании общественных отношений достигло римское право, включавшего в себя нормы естественного права, заимствование из греческого и египетского права, правовые обычаи.

Следует отметить, что на право также значительное влияние оказывали религия и мораль. Итальянский монах Грациан в XII в. считал, что «основой основ права является вечный на все времена принцип: мы не должны делать другим того, что мы не хотим, чтобы они сделали нам». В Западной цивилизации появилась теория естественного права, идеи народного суверенитета, что также оказывало влияние на деятельность государств по созданию норм права.

Древнейшие памятники позитивного права

Первые известные памятники позитивного права относятся к XX в. до н. э. В го время были составлены, в частности, гак называемые Законы Эшнунны , изображенные на глиняных табличках, а также Законы Липит-Иштира, выбитые на каменном столбе (древнейшие законы получали свое название по имени правителя государства). И те и другие законы связаны с Древним Вавилонским государством, которое можно считать родиной письменных законов.

Законы Эшнунны регулировали в основном торговые правила. В частности, указывалось, что продавец товаров должен быть его собственником и в случае сомнений обязан был указывать происхождение вещи — договор или свидетелей. А Законы Липит-Иш- тира были своеобразным судебником — сводом правил, по которым следовало разрешать спорные дела в разных областях жизни. Указанные законы охватывали сравнительно небольшие сферы общественных отношений (в основном имущественных).

Наиболее крупным из древнейших источников права следует считать Законы Хаммурапи , царя Вавилона (XVIII в. до н. э.). Этот правовой акт занимает особое место в истории позитивного права, поскольку позволяет в достаточно широких рамках судить о состоянии древнего позитивного права.

В самом начале нынешнего века (I90I г.) во время раскопок руин города Сузы французские археологи нашли черный базальтовый столб с высеченным на нем текстом. Когда его расшифровали, то оказалось, что это как раз и были Законы Хаммурапи — царя могущественного Вавилонского государства. Во всех хрестоматиях текст законов опубликован с разбивкой на статьи или параграфы (всего 282), однако нужно иметь в виду, что в самом оригинале нумерации не было, ее осуществили ученые для удобства пользования данным источником права.

Законами строго охраняется частная собственность. Предусмотрена определенная судебная процедура в случае возникновения споров. В тексте законов нет разделения на отрасли права (этот процесс начнется значительно позже, в XVI-XVII вв. н. э.). Здесь вперемешку содержатся нормы уголовного, гражданского, семейного, трудового права, включая процессуальные аспекты. Преобладающее место отведено гражданскому праву, регулирующему имущественные отношения, — эта особенность будет характерна для большинства последующих правовых актов до их поограсле- вого разделения.

Большинство норм Законов Хаммурапи изложены в казуальной форме, т. е правовой нормой становилось решение по какому-либо конкретному случаю (от лат.casus - случай). Все это свидетельствует о том, что законотворческая деятельность делала лишь первые шаги, письменно закрепляя те обычаи, которые фактически сложились. Отметим, что такое фактическое закрепление сложившихся правил поведения в обществе станет впоследствии одним из основополагающих положений теории права, заключающихся в том, что издаваемые государством законы должны отражать складывающуюся социальную реальность.

Итак, можно констатировать, что древнейшие письменные законы были составлены на Ближнем Востоке, а точнее в Древнем Вавилоне, в XX-XVIII вв. до н. э. При этом нужно иметь в виду то обстоятельство, что в жизни людей юридическая практика началась гораздо раньше, чем принятие указанных законов, что выражалось в разного рода сохранившихся расписках, договорах, обязательствах и т. д., касающихся конкретных случаев. Однако законы как всеобщие правила поведения появились позже в результате определенного обобщения юридической практики.

В дальнейшей истории человеческой цивилизации законы заносились на бересту, папирус, а затем на бумагу. При этом конечно же они постоянно совершенствовались. Принимались законы, как правило, монархом, поскольку именно монархическая форма правления существовала как в Древнейшее время, так и в Средневековье, вплоть до европейских буржуазных революций. Исключение составляют Древнегреческая и Древнеримская рабовладельческие республики: здесь законы принимались на народных собраниях, в которых участвовало свободное мужское население.

Среди наиболее заметных памятников права, помимо указанных, в Древнее время и раннее Средневековье можно назвать такие, как Законы XII Таблиц (Древний Рим, V в. до н. э.), Законы Ману (Древняя Индия, 11 в. до н. э.), Салическая правда (Франкское государство, рубеж V-VI вв.), Таихо Еро ре (Япония, VIII в.) и др. В этих законах отражаются прежде всего интересы правящих кругов (монарха, его окружения, аристократии).

Постепенно законы приобретают более совершенный вид с точки зрения законодательной техники: в частности, меньше становится казуальности и, соответственно, возрастает степень обобщенности правовых норм.

В период расцвета Средневековья в Европе появляются представительные органы (например, в Англии — парламент, во Франции -

Генеральные штаты), которые от имени государства также наряду с монархом принимают участие в принятии законов, т. е в формировании позитивного права. Это чрезвычайно важный момент в развитии права, поскольку оно в гораздо большей степени начинает отражать интересы различных классов и общественных групп.

В дальнейшем представительные органы занимают доминирующее положение в принятии законов; и наконец, приходит время (после буржуазных революций), когда прерогатива издания законов всецело переходит к представительным органам.

В разных странах процесс перехода законодательных полномочий от монархов к представительным органам власти осуществлялся в целом по сходному историческому сценарию, однако в каждом государстве были свои особенности. В России они заключались втом, что такой переход произошел относительно поздно. Если в западно-европейских странах, как указывалось, представительные органы власти возникли еще в период Средневековья, то в нашей стране — лишь в начале XX в., когда была учреждена Государственная Дума.

Таким образом, ключевая характеристика позитивного права, заключающаяся в том, что оно официально формируется государством, в Новое время изменяется, и это преобразование касается основного субъекта позитивного правотворчества (законодателя).

Важной вехой исторического развития позитивного права является разделение его на различные отрасли. Если, например, Законы Хаммурапи или Законы XII Таблиц регулировали вперемешку разные сферы общественных отношений, то в Средние века сначала выделяются блоки специализированных норм (например, в Соборном уложении 1649 г. появляются главы специально о суде, о смертной казни, о кормчах и т. д.), а затем издаются и отдельные законы по конкретным вопросам (например, в Германии вопросы уголовного судопроизводства содержала Каролина 1532 г., в нашей стране уголовно-правовые нормы включались в Артикул воинский 1715 г.). В дальнейшем (особенно в XIX в.) право дифференцируется по соответствующим отраслям.

Этот процесс дальнейшей специализации и, соответственно, раздробления позитивного права на разные отрасли продолжается, что хорошо видно в современной России, где с каждым годом по нарастающей непрерывно появляются все новые и новые законы и другие нормативно-правовые акты, что дает основание для выделения новых отраслей права.

Позитивное право: общая характеристика, формиро­вание.

Позитивное право - это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически осязаемый (и по­тому "позитивный") нормативный регулятор, на основе ко­торого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими го­сударственными учреждениями юридически обязательный, императивно-властные решения.

Позитивное право представляет собой институционное образование: оно существует в виде внешне объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных норматив­ных юридических документах.

Один из существенных моментов при общей характеристике позитивного права - его формирование, и прежде всего возникновение. В данном случае опять-таки представ­ляется весьма существенным его сопоставление с естест­венным правом.

Что касается естественного права, то оно - вечно, со­провождает человека, человечество с момента его зарожде­ния. Ибо необходимость известной организованности, упо­рядоченности (изначально по био-естественным законам - жестко-иерархического типа) является неизбежной, непре­ложной для людей, для самого примитивного человеческого сообщества.

Другое дело - позитивное право. Оно складывается при переходе человечества к цивилизации, когда возника­ют объективированные основы для свободы отдельного че­ловека - избыточный продукт в виде частной собственности и обособление отдельного индивида. Складывается посте­пенно, испытывая влияние ряда факторов, таких, как классо­вый, этнический, нравственно-духовный, проходя несколько этапов, в том числе предправовое состояние (именно здесь в отношении позитивного права вполне уместно говорить о доправовом состоянии, которое - как это ни парадоксально звучит - фиксируется главным образом на основе естест­венного права).

В результате этого позитивное право и формируется как институционное, внешне объективированное образова­ние. Решающую роль для формирования права играет его выражение в письменном виде (что порой - недостаточно точно - именуют "письменной формой" права).

Позитивное право - это по своей природе писаное право. Конечно, должно быть принято во внимание и то, что позитивное право, особенно на начальных стадиях своего формирования и в некоторых своих разновидностях, не все­гда выступало и выступает в одном лишь писаном виде. Но как раз в подобного рода случаях оно является неразвитым и, в значительной степени сливаясь с правосознанием и неправовыми обычаями, не обладает в полной мере или во­все не обладает исконными для позитивного права достоин­ствами и свойствами нормативно-ценностного ого регулятора.

Процесс формирования позитивного права оказался одновременно связанным как с развитием письменности, закреплением норм и их реализацией в письменных доку­ментах (законах, судебных решениях), так и с развитием органов власти, обретением ими нормотворческих и судеб­ных функций. Это и позволило не только придать опреде­ленной системе норм, юридических норм, качества обще­обязательности, открыть возможность для ее строгой опре­деленности по содержанию, но и наделить ее таким важ­нейшим свойством, существенно повлиявшим на развитие цивилизационных процессов, как государственная обеспе­ченность юридических нормативных положений.

Итак, позитивное право именно в силу своего письмен­ного выражения и взаимосвязи с властью обретает качест­во институционности, действенного нормативно-ценностного регулятора.

Из книги Философия автора Лавриненко Владимир Николаевич

1. Общая характеристика Немецкая классическая философия – это значительнейший этап в развитии философской мысли и культуры человечества. Она представлена философским творчеством Иммануила Канта (1724-1804), Иоганна Готлиба Фихте (1762-1814), Фридриха Вильгельма Шеллинга

Из книги История западной философии автора Рассел Бертран

Глава I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА Духовный облик, присущий периоду истории, который обычно называют Новым временем, во многих отношениях отличается от духовного облика периода средневековья. Из этих отличительных черт наиболее важны две: падение авторитета церкви и рост

Из книги Логика: конспект лекций автора Шадрин Д А

1. Общая характеристика Определение - очень эффективный инструмент в руках исследователя. Он позволяет получить представление о содержании понятия, т. е. раскрывает его. Неоспоримо, что определение понятий - один из важнейших логических приемов. Однако применение

Из книги Философия: Учебник для вузов автора Миронов Владимир Васильевич

1. Общая характеристика суждений Это форма мышления, в которой утверждается или отрицается что-либо об окружающем мире, предметах, явлениях, а также отношениях и связях между ними.Суждения выражаются в форме высказывания относительно определенного предмета. Например,

Из книги Гуманистический психоанализ автора Фромм Эрих Зелигманн

1. Общая характеристика Примерно в то же время, когда работы Ч. Пирса привлекли внимание широкого круга философов и логиков и стали достаточно активно публиковаться, в «Берлинском обществе эмпирической философии» близкие идеи развивали X. Райхенбах, К. Г. Гемпель, В.

Из книги От Спинозы до Маркса автора Луначарский Анатолий Васильевич

(а) Общая характеристика Со времен классической и средневековой литературы и вплоть до конца XIX века предпринимались значительные усилия для описания представлений о том, какими должны быть хороший человек и хорошее общество. Идеи подобного рода отчасти находили

Из книги Введение в логику и научный метод автора Коэн Моррис

Общая характеристика Философия нового времени представляет из себя не только умствования на данные положительной религией той или другой церкви темы, к чему в средние века почти без остатка сводилось дело, а подлинное искание нового миросозерцания, творчество новых

Из книги Итоги тысячелетнего развития, кн. I-II автора Лосев Алексей Федорович

Общая характеристика книги Сегодня в России издается и переиздается большое число учебников по логике. В основном они ориентированы на базовый университетский курс, включающий в себя ряд тем по традиционной аристотелевской логике, исчислению высказываний, а также

Из книги Философский словарь автора Конт-Спонвиль Андре

§1. Общая характеристика 1. Вступительные замечания Нам удалось подробно ознакомиться с комментариями Давида лишь потому, что был армянский неоплатоник Давид (V – VI вв.) по прозвищу"Непобедимый"(имелась в виду его непобедимость в философских спорах). Это и заставило

Из книги Философия права автора Алексеев Сергей Сергеевич

§9. Общая характеристика Предложенные выше материалы гностицизма свидетельствуют об огромной пестроте, разнообразии и даже противоречивости того значительного историко–философского явления, которое обычно именуется гностицизмом. Вопреки этой пестроте мы все же

Из книги Философия права. Учебник для вузов автора Нерсесянц Владик Сумбатович

Позитивное (действующее) Право (Droit Positif) Совокупность установленных законов, действующих в данном обществе, независимо от их формы (обычное или письменно закрепленное право, монархическое или демократическое право). Позитивное право – это право, существующее

Из книги автора

1. Позитивное право Начальное звено - естественное право. Достаточно точное и строгое понимание позитивного (положительного) права может быть достигнуто в том случае, когда в его рас­смотрении используется не только естественно-правовой подход как методологический

Из книги автора

Общая характеристика. Можно ли охарактеризовать юридическую систему современной России как "демокра­тическую"?Безоговорочно положительный ответ на поставленный вопрос о социально-политической природе российского права был бы неточным, даже ошибочным. Российское

Из книги автора

1. Общая характеристика Аксиология - учение о ценностях. Использование понятия "ценность" в специальном смысле нравственно должного восходит к Канту. Ценность в его трактовке - это то, что имеет значение долженствования и свободы. Этот априорный мир должного

Из книги автора

1. Общая характеристика Начало преподавания и научной разработки проблем философии права в России относится к XVIII в.. "Наше отношение к западной науке, - писал русский юрист конца XIX в. - начала XX в. И.М. Коркунов, - можно сравнить с отношением глоссаторов к римской

Из книги автора

1. Общая характеристика В XX в. развитие философско-правововых исследований приобретает широкий размах. Преемственность с прежними философско-правовыми учениями (неокантианство, неогегельянство) заметно дополняется новыми идеями и подходами, разработкой целого ряда