Задаток: инструкция по практическому применению. Задаток по предварительному договору купли-продажи: советы юриста

Павел

ст. 380 ГК

исполнения.

Павел

да в общем то нет

ст. 429 ГК

заключить в будущем
договор о передаче имущества,

договором.

письменной форме.

влечет его ничтожность.

3.Предварительный договор

1. Если заключается Соглашение о задатке - сможет ли покупатель на основании такого Соглашения взыскать с продавца сумму задатка в случае уклонения продавца от подписания в будущем основного дкп?
Павел

Павел, добрый день! Сможет, самое главное это соблюдение письменной формы

ст. 380 ГК

1.Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из
договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей
другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его
исполнения.
2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка
должно быть совершено в письменной форме.
3.В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в
счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в
частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.
4. Если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может
быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного
договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (статья 429).

2.Является ли заключение предварит. ДКП с условием о задатке более существенным документом (с точки зрения закона) для того, чтобы взыскать с продавца сумму задатка в случае уклонения продавца от подписания основного дкп?
Павел

да в общем то нет

ст. 429 ГК

1.По предварительному договору стороны обязуются
заключить в будущем
договор о передаче имущества,
выполнении работ или оказании услуг
(основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором.
2.Предварительный договор заключается в форме, установленной для
основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в
письменной форме.
Несоблюдение правил о форме предварительного договора
влечет его ничтожность.

3.Предварительный договор
должен содержать условия, позволяющие
установить предмет, а также условия основного договора, относительно
которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение
при заключении предварительного договора.

3. Если подписывается Соглашение о задатке - как должно звучать назначение платежа при оплате задатка по безналичному расчету?
Павел

Каждый хоть раз в своей жизни был продавцом либо покупателем квартиры или частного домовладения! И повсеместно на практике договор купли-продажи жилых помещений сопровождается (а точнее было бы сказать - предвосхищается) оформлением задатка. В то же время в современном гражданском обороте недвижимости независимо от ее вида все большее распространение получают так называемые преддоговорные соглашения, которые стороны заключают на стадии переговоров до того, как подписать основной «окончательный» договор (предварительные договоры, запродажные записи, письма о намерениях, меморандумы о намерениях и о взаимопонимании, рамочные соглашения и т.д.).

Из них с позиции российского законодательства наибольшее значение имеет предварительный договор, поскольку согласно отечественному праву только он может связать стороны обязательствами по заключению в будущем какого-либо договора, в то время как другие преддоговорные соглашения таких обязательств не порождают.

Неспроста поэтому при оформлении сделок с жилыми помещениями растет популярность предварительного договора. Однако, несмотря на наличие в ГК РФ специальных норм, посвященных предварительному договору (ст. 429), практика показывает, что стороны, заключая такие договоры, часто не имеют адекватного представления о сущности вытекающих из них обязательств. В связи с этим при применении конструкции предварительного договора возникает множество весьма актуальных теоретических и практических вопросов.

В частности, очень острым является вопрос о допустимости применения для обеспечения обязательств по предварительному договору задатка. Особенно это касается отношений, связанных с оборотом жилых помещений, поскольку задаток традиционно является одним из самых распространенных способов обеспечения исполнения денежных обязательств при совершении сделок с жильем. Лица, желающие совершить договор продажи жилого помещения, часто заключают между собой предварительный договор, в котором обязуются совершить договор продажи в будущем. Договор этот заключается с целью юридического закрепления намерений сторон и регламентации их взаимоотношений в период подготовки к заключению основного договора. При этом в предварительном договоре нередко предусматривается, что при его подписании будущий покупатель передает будущему продавцу определенную денежную сумму, которая именуется задатком и после заключения договора продажи жилого помещения зачитывается в счет причитающихся по нему платежей. В случае необоснованного отказа от заключения основного договора покупатель теряет сумму внесенного задатка, а продавец обязуется вернуть ее в двойном размере.

Вышеуказанная ситуация предполагает, что:

а) задатком обеспечивается обязательство сторон заключить договор продажи в будущем, т.е. обязательство, вытекающее из предварительного договора;

б) сумма задатка, внесенного в целях обеспечения исполнения предварительного договора, при нормальном развитии отношений выполняет платежную функцию по еще не заключенному договору купли-продажи.

Согласно п. 1 ст. 380 ГК "задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения". Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. Из этого определения следует, что задаток - это денежная сумма, которая выполняет одновременно три функции: платежную, удостоверительную, обеспечительную. Задаток подтверждает заключение обеспеченного договора, обеспечивает исполнение вытекающих из него обязательств и при нормальном развитии отношений засчитывается в счет платы, причитающейся по обеспеченному договору. Задаток может применяться только для обеспечения исполнения договорных обязательств. В рамках внедоговорных обязательств он неприменим. Кроме того, платежная функция задатка предполагает, что он может использоваться для обеспечения только тех договорных обязательств, которые являются денежными. Утрата задатком хотя бы одного из вышеуказанных качеств лишает его свойства задатка.

В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила о соблюдении письменной формы эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Но, как уже было отмечено выше, договор купли-продажи жилого дома, квартиры, жилого помещения подлежит государственной регистрации и только после государственной регистрации считается заключенным и вступившим в силу. Государственная регистрация имеет для договора купли-продажи жилья решающее и конститутивное значение, ибо без осуществления такой государственной регистрации договор не приобретает юридическую силу.

В результате мы получаем, что сторонами, при заключении договора купли-продажи жилья и до вступления его в силу (государственной регистрации), оформляется задаток как обеспечение уже имеющего силу договора и возникшего обязательства!

Это есть прямое противоречие закону, который, закрепляя определение задатка, четко указал на его акцессорный характер и обязательное наличие реально существующего договорного обязательства, в обеспечение которого и оформляется задаток.

Т.е. задаток не может быть a priori (в принципе) оформлен в обеспечение еще не прошедшего государственную регистрацию договора купли-продажи жилого помещения.

Интересна история законодательного закрепления преддоговорных отношений. Если в России 19 века отказавшегося от заключения будущего обязательства никто, в т.ч. суд, не мог обязать (принудить) заключить основной договора, то в Советской России все было с точностью, наоборот: в случае уклонения одной из сторон от заключения договора, предусмотренного предварительным договором, суд по иску другой стороны мог не только взыскать с не правой стороны причиненные уклонением убытки, но и признать соответствующий договор совершенным на предусмотренных в предварительном договоре условиях.

Современное действующее гражданское законодательство в этом вопросе заняло, на мой взгляд, золотую середину.

Основы гражданского законодательства 1991 г. и вслед за ними ГК РФ (ст. 429 и п. 4 ст. 445) определили порядок заключения, обязательные требования к форме и содержанию предварительного договора, а также последствия его нарушения, включая возможность заявления требования о понуждении заключить договор. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Таким образом, цель предварительного договора изначально всегда заключалась в установлении обязательств неимущественного (организационного) характера - обязанности сторон заключить договор в будущем. Сфера действия предварительного договора - приготовление к конкретному соглашению, как правило, имущественного характера. И с этой точки зрения, любой выход за эти пределы нужно расценивать, как неоправданное расширение действия норм о предварительном договоре.

В тоже время, обязать заключить такой договор как договор купли-продажи жилья - передать покупателю квартиру за определенную договором сумму - суд может просто не в состоянии, поскольку квартира, например, может быть уже к этому моменту просто продана. Поэтому, последствием неисполнения обязанности по заключению реального основного договора, каковым является договор купли-продажи недвижимого имущества, может быть только возложение на неисправную сторону предварительного договора обязанности возместить другой стороне убытки и (или) применение к ней предусмотренных предварительным договором штрафных санкций.

Итак, предварительный договор носит организационный характер и не должен порождать имущественных, а тем более денежных, обязательств. Следовательно, в рамках данного договора платежная функция задатка реализована быть не может. Указание на то, что сумма, переданная будущим покупателем будущему продавцу при совершении предварительного договора, зачитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет, ведь основной договор еще не заключен. Но, даже если абстрагироваться от последнего обстоятельства, следует признать, что основной и предварительный договор - это хотя и взаимосвязанные, но, тем не менее, самостоятельные договоры. С момента заключения основного договора вытекающее из предварительного договора обязательство прекращается исполнением (ст. 408 ГК РФ). Таким образом, основной и предварительный договоры существуют в различном временном диапазоне. Реализовать функции задатка в рамках двух совершенно разных по своей правовой природе и временному бытию договорах невозможно. Такой вариант, как и вариант, когда задатком обеспечивается еще не возникшее обязательство, противоречит дополнительному характеру правоотношения, основанного на соглашении о задатке. Последнее возникает и прекращается одновременно с основным и всегда следует его судьбе при правопреемстве. Оно не может "прыгать" с одного основного обязательства на другое или одновременно "обслуживать" несколько основных обязательств.

Уже из вышеизложенных рассуждений следует вывод, что в отношениях по отчуждению жилья классическая конструкция задатка неприменима.

Предварительный договор покупки жилья должен быть совершен как минимум в простой письменной форме. Устная форма здесь недопустима. В случае, когда по такому договору одной стороной передается часть причитающейся другой стороне суммы, то она передается не в доказательство заключения договора (нечего доказывать), но во исполнение договора... В то же время если договор не был облечен в требуемую законом простую письменную форму, но уплачен задаток (доказано, что передан именно задаток), то уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора. При обеспечении договоров, подлежащих нотариальному удостоверению, удостоверительная функция задатка также остается невостребованной.

Что же касается договоров, подлежащих государственной регистрации, к каковым относится и договор покупки жилья, то для их обеспечения задаток тем более не подходит. Для них государственная регистрация имеет решающее значение: до момента ее совершения они считаются незаключенными. Поскольку до такой регистрации обязательства не возникает, постольку о задатке говорить не приходится (невозможно доказать факт существования того, чего нет). Соглашение о задатке оказывается ничтожным в связи с отсутствием основного обязательства. Денежные средства, выданные в качестве задатка, подлежат возврату покупателю. При этом причины неисполнения основного договора не имеют значения, т.к. незаключенный договор не порождает обязательств сторон по его исполнению.

Таким образом, сумма, передаваемая одной из сторон другой стороне при совершении предварительного договора в обеспечение исполнения вытекающих из него обязательств или будущих обязательств, которые должны возникнуть на основании основного договора, предусмотренного предварительным договором, не может рассматриваться в качестве задатка в смысле ст. 380 ГК РФ. По этой причине ее вообще не следует именовать задатком, чтобы избежать явного юридического предрассудка.

Какой же выход из ситуации?

На мой взгляд, самым оптимальным выходом было бы законодательно предоставить участникам правоотношений по отчуждению недвижимости свободу выбора применения всех предусмотренных законом договорных конструкций: предварительный договор, задаток и др. Это стало бы возможным при отказе от государственной регистрации сделок - Учреждениям юстиции вполне достаточно было бы регистрировать только права на недвижимое имущество и их обременения. Впрочем, это теория.

В связи с тем, что судебная практика наконец-то начинает идти по пути признания за договором задатка максимум соглашения об оплате аванса в счет будущей сделки по отчуждению имущества, абсолютное большинство идет по пути установления в предварительном договоре финансовых санкций в размере, равном сумме данного аванса. Смысл таких действий в стремлении обеспечить данное сторонами обязательство заключить договор в будущем денежными суммами в виде неустойки (штрафа) за отказ в заключение будущего договора, поскольку с точки зрения негативных последствий для недобросовестной стороны и соответственно получения компенсации в виде неустойки для добросовестной стороны такой договор является более привлекательным для сторон

Справедливости ради необходимо сказать, что на практике есть и другие, альтернативные предварительному договору, варианты обеспечения сделок с недвижимостью.

Некоторые практики (риэлтеры, юристы) предлагают следующий интересный выход из такой ситуации:

Для обеспечения обязательства по подписанному, но еще не прошедшему государственному регистрацию, договору купли-продажи жилого помещения предлагается создавать некий фонд, состоящий из денежных отчислений каждой из сторон договора, или одной стороны по договоренности, который отдавался бы на хранение независимому третьему лицу (риэлтеру, нотариусу) и подлежал бы переходу в случае нарушения договорных обязательств добросовестной стороне. Однако в таком возникает вопрос легитимности хранения денежных средств как вида предпринимательской деятельности третьего лица. Впрочем, на наш взгляд, такая схема возможна в будущем при привлечении к участию в процессе специализированных на хранении денежных средств юридических лиц - банков и иных финансово-кредитных организаций.

Такие обеспечительные меры договорных обязательств в сфере оборота недвижимости не предусмотрены действующим законодательством, однако и не противоречит таковому, и поэтому вполне может быть взято на вооружение участниками гражданских отношений купли-продажи жилых помещений.

Конечно, покупатель и продавец всегда будут находиться по разные стороны баррикад - один пытается купить подешевле с минимумом риска, другой продать подороже с наименьшими потерями для себя. Однако некоторые рекомендации при заключении предварительного договора для защиты добросовестной стороны от лица, желающего нажиться на сделке, можно дать общие:

1. Если Вы заключаете предварительный договор при посредничестве риэлтерской компании (90 - 95% всех сделок), в Ваших интересах включить третьей стороной в договор это агентство недвижимости в лице директора или иного правомочного лица, действующего на основании доверенности, но никак не просто менеджера. В случае спора между покупателем и продавцом о возврате суммы аванса риэлтерская компания как сторона по договору будет привлечена судом, скорее всего в качестве третьего лица. Показания такого лица могут оказаться решающими при установлении вины любой из сторон договора в не заключении основного договора купли-продажи и, соответственно, вынесении решения о взыскании суммы аванса и суммы неустойки с виновного лица.

2. В условиях договора предусмотрите явку сторон в определенные: нотариальную контору, дату и время. Таким образом, в возникновения судебного спора у Вас будет дополнительный факт (а то и свидетель в лице конкретного нотариуса) добропорядочности Ваших намерений относительно покупки (продажи) жилья на заранее оговоренных условиях.

3. По возможности по всем значительным вопросам (особенно, при не достижении компромисса) старайтесь письменно общаться со своей стороной по договору. При этом не стоит экономить на почтовых расходах: если Вам не удается вручить письмо под расписку (по мимо подписи в таком случае требуйте от руки написать: «копию письма получил плюс Ф.И.О.»), письма должны быть направлены заказным с уведомлением. Такая подстраховка в виде именно доказательств своевременного уведомления стороны по делу в судебном процессе, возможно, окажет важнейшее значение при вынесении решения.

Это может быть и уведомление о дате (времени) заключения дополнительного соглашения к предварительному или основному договору, и письма, касающиеся документов, необходимых для заключения сделки и т.д. Сюда не относиться направление претензии стороне по делу - досудебный порядок не обязателен.

4. Максимально подробно указывайте в предварительном договоре - кто, за что и в каком размере несет расходы и ответственность за несоблюдение условий договора. Цель такого договора - подготовить в оговоренный сторонами срок все необходимые к заключению основного договора документы. И роль риэлтерской компании в этом процессе далеко не последняя. Поэтому идеальный вариант, делающий честь любому риэлтеру - установление ответственности фирмы, обеспечивающей процесс сбора документов.

5. В случае внесения аванса иностранной валютой в разделе «расчеты» либо «платежи» указывайте рублевый эквивалент, а также на какую дату (получения, заключения договора) и по какому курсу (ЦБ РФ, покупки или продажи определенного банка) производиться оплата.

6. Ответственность сторон - самый «скользкий» раздел договора. Наилучшим вариантом было бы максимально полно указать все возможные основания ответственности и описать процедуру установления вины.

В заключении хочу успокоить так называемых «виновников» не состоявшихся сделок с недвижимостью. Их положение не безнадежно. Даже, если есть все основания полагать, что их вина на 100 % будет установлена и доказана в суде, обращаться в этот государственный орган по разрешению споров можно и нужно, ибо в конечном итоге соразмерность вины и финансовой санкции субъективно устанавливает конкретный судья, в совокупности оценивающий все обстоятельства дела: размер причиненных убытков, материальное и иное положение сторон, последующее поведение сторон, «форс-мажорные» обстоятельства и т.д. Поэтому, почти всегда суд в порядке ст. 333 ГК РФ значительно уменьшает неустойку, изначально, как правило, равную сумме внесенного аванса.

Проскурин О. Е. , партнёр Юридической фирмы «JBI Эксперт»

Задаток – одно из понятий, точное юридическое значение которого не совпадает с бытовым. В обиходе под задатком чаще всего понимается частичный предварительный платеж за товар или услугу (а уже после передачи товара или оказания услуги производится окончательный расчет). Однако задаток – не просто частичный платеж. Это еще и способ обеспечения обязательств (ст. 329 ГК РФ). То есть специальный институт права, который выполняет свои специфические функции:

Дегтеревская А.А., юрист

Платежную.
Задаток выдается в счет причитающихся платежей по договору.
Удостоверительную.
Задаткодатель передачей задатка подтверждает наличие обязательства между собой и задаткополучателем. Впоследствии лицо, получившее задаток, не сможет отрицать факт договоренности.
Обеспечительную.
Сумма, переданная в качестве задатка, гарантирует исполнение обязательства.
Компенсационную (штрафную).
Сторона, виновная в неисполнении договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка.

В настоящее время наиболее широко задаток применяется при организации аукционов, конкурсов, продаже недвижимости, заключении аренды на срок более года, заключении договоров поставки и подряда. Предоставляя задаток, участники конкурсов и торгов подтверждают серьезность своих намерений и определенным образом гарантируют свою платежеспособность.

Правила задатка

Закон не устанавливает никаких ориентиров и ограничений для предпринимателей по размеру задатка. Сумма задатка определяется исключительно соглашением сторон договора. Поэтому предпринимателю имеет смысл поторговаться, чтобы не извлекать из своего оборота слишком большую сумму.

Задаток вносится только деньгами. По этой причине передача векселя или долговых расписок не может рассматриваться в качестве задатка.

Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть оформлено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ). Это можно сделать как путем составления отдельного документа, так и включив соответствующие положения непосредственно в текст договора.

В случае если договор исполняется сторонами, задаток становится, по сути, одним из платежей по договору.

Совершенно иная ситуация складывается тогда, когда стороны не исполняют свои обязательства .

1. Если договор прекращается до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности его исполнения (ст. 416 ГК РФ), то задаток должен быть возвращен (п. 1 ст. 381 ГК РФ).
Иногда это сопряжено с определенными сложностями.

Индивидуальный предприниматель предложил МУП заключить договор купли-продажи и перечислил ему 80 000 рублей на расчетный счет в качестве задатка. После этого конкурсный управляющий сообщил предпринимателю, что из-за банкротства МУП невозможно заключить договор. При этом предпринимателю не вернули задаток, поскольку налоговая инспекция списала в безакцептном порядке средства со счета МУП в счет уплаты налогов. Тогда стороны для урегулирования спора решили заключить договор уступки права требования. По этому соглашению МУП переуступило право требования к налоговой инспекции на списанные в бесспорном порядке деньги предпринимателю.

Однако арбитражный суд не поддержал стороны в их начинании. По мнению суда, отношения налогового органа и предпринимателя не связаны с уплатой налогов. Следовательно, требования о возврате задатка, а также процентов за незаконное пользование чужими денежными средствами бизнесмен должен предъявлять исключительно к МУП. Именно МУП должен разбираться с тем, законно ли налоговики списали деньги с его счета. В случае если действия налоговых органов будут признаны незаконными, то МУП будут возвращены денежные суммы (аналогичная ситуация была рассмотрена судьями в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 5 июля 2005 г. № А79-9688/2004-СК2-9052).

2. Если за неисполнение договора ответственна сторона, заплатившая задаток, то он остается у другой стороны.
3. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.
В двух последних случаях сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное (п. 2 ст. 381 ГК РФ).

4. При несвоевременном возврате задатка с виновной стороны можно взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ).

ООО и инивидуальный предприниматель заключили договор на выполнение ремонтных работ в офисе и согласовали выдачу задатка в размере 50 000 рублей. ООО не исполнило в установленный срок свои обязательства по договору, то есть нарушило его. Предприниматель обратился в суд с требованием о взыскании двойной суммы задатка. В судебном заседании довод ООО о том, что невозможно применить условия о задатке после прекращения обязательств по договору, был отклонен судом. Поскольку работы в установленный срок не были выполнены, предприниматель в одностороннем порядке отказался от исполнения договора. Неисполнение ответчиком обязательства произошло в период действия договора, что повлекло возникновение у ООО обязанности по возврату задатка в двойном размере в соответствии пунктом 2 статьи 381 Гражданского кодекса РФ. Суд удовлетворил требования предпринимателя. Также суд взыскал с ООО сумму процентов за несвоевременный возврат задатка за весь срок, начиная с даты возврата, указанной в договоре, и до даты вынесения судебного решения (аналогичная ситуация рассмотрена в постановлении ФАС Московского округа от 21 февраля 2005 г. № КГ-А40/18-05).

Как отличить задаток от аванса, залога и отступного

На практике задаток легко можно спутать со сходными правовыми институтами – авансом, залогом, отступным и т.п. Рассмотрим подробнее их принципиальные отличия.

Задаток и аванс

Гражданское законодательство не содержит четкого определения аванса. Хотя этот термин знаком любому бизнесмену, заключающему договоры. Как правило, под ним понимают сумму, уплачиваемую одной из сторон договора другой в счет предстоящих платежей до момента исполнения обязательств по договору другой стороной. По мнению автора, термины «предварительная оплата» и «аванс» с точки зрения закона идентичны.

Стороны определяют размер аванса по договоренности. Как правило, он колеблется в интервале от 25 до 50 процентов от суммы по контракту. Однако законодатель установил ограничения по величие задатка в случаях, если участником договора является бюджетное учреждение. Согласно пункту 6 постановления Правительства РФ от 28 февраля 2002 г. № 137 получатель средств федерального бюджета (например, учреждения ЖКХ, образования, медицины, культуры) вправе осуществлять авансовые платежи в размере, не превышающем 20 процентов суммы договора.

Основные отличия аванса от задатка:

Аванс выполняет только платежную функцию. Задаток выполняет четыре вышеперечисленные функции.
Форма внесения предоплаты не ограничена: это могут быть денежные средства, ценные бумаги и т.п. Задаток может быть выдан только деньгами.

Для того чтобы денежные средства, переданные в счет уплаты по договору, стали именно задатком, необходимо специально указать на это в договоре (или отдельном соглашении). В этом же документе необходимо прописать размер задатка. Если этого не сделать, любые суммы будут рассматриваться только как предоплата (п. 3 ст. 380 ГК РФ).

Задаток и залог

Задаток нельзя путать с залогом по следующим причинам:

Задаток помимо обеспечительной функции удостоверяет наличие взаимных прав и обязанностей сторон. Залог же сам по себе не служит подтверждением существования договора поставки, подряда и т.п.
Задатком может быть обеспечено только исполнение денежного обязательства, поскольку он выдается покупателем в счет причитающихся с него платежей.
Закон устанавливает совершенно разные правила применения залога и задатка в случае нарушения обязательства. Особенностью залога является то, что потерпевшая сторона может получить оплату (либо компенсацию своих затрат) за счет продажи предмета залога. Для получения такой оплаты необходимо соблюсти специальную процедуру, описанную в статьях 349-350 ГК РФ. При этом так называемый «залоговый» кредитор получает свою оплату преимущественно перед другими кредиторами (задолженность которых не обеспечена залогом). Сумма задатка, как правило, меньше суммы долга. Поэтому часть оплаты, которая не обеспечена задатком, кредитор взыскивает с должника в общем порядке, то есть он может попасть в очередь из таких же кредиторов.
В качестве залога выступает индивидуально определенное (конкретное) имущество, но не денежные средства.

Задаток и отступное

Любая из сторон договора может не выполнять обязательства, а просто прекратить их с помощью выплаты отступного (уплата денег, передача имущества и т.д.), если обе стороны на это согласны (ст. 409 ГК РФ). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

Отступное отличается от задатка по следующим характеристикам:

Смысл отступного состоит в том, чтобы должник мог заменить первоначальный предмет исполнения (то есть обязательство, которое должник обязан исполнить по договору) на другой. Например, по договору подряда предприниматель должен произвести отделочные работы. По соглашению об отступном стороны договариваются, что предприниматель не будет производить указанные работы, вместо этого он предоставит заказчику на ту же сумму стройматериалы. Это и есть замена предмета исполнения. При соглашении об отступном обязательства по договору сохраняются. То есть договор между сторонами остается в силе.
В качестве отступного может выступать и уплата денег. Выплату такой суммы не следует путать с возвратом задатка. В случае уплаты отступного имеет место добросовестное исполнение договора. В случае выплаты задатка – реализация его штрафной функции, в ходе которой договор расторгается, все отношения между сторонами прекращаются.
Должник обязан предоставить кредитору отступное, которое равноценно первоначальному обязательству. Если же должник не исполнит договор, обеспеченный задатком, то кредитор получает лишь сумму задатка, которая может и не компенсировать все, что он намеревался получить по договору.
Отступное исключает возможность взыскания убытков, так как права кредитора не нарушаются. По правилам о задатке такая возможность существует, убытки взыскиваются в размере, превышающем сумму задатка.

Срок внесения задатка

Задаток может быть внесен как при заключении договора, так и после. Вопрос о том, может ли задаток обеспечивать еще несуществующее обязательство (еще незаключенный договор), является спорным. Принципиальным этот вопрос становится чаще всего в случае операций с недвижимостью.

Предположим, осмотрев несколько квартир (офисов), покупатель вроде бы нашел подходящий вариант. Но как продавцу быть уверенным, что тот не передумает? Можно пообещать купить объект недвижимости, но потом найти себе другой вариант, а продавец будет ждать, теряя время и потенциальных покупателей.

В такой ситуации продавец попросит у покупателя задаток. Если покупатель отдаст хотя бы небольшую часть стоимости квартиры (офиса), но с условием, что при отказе эти деньги к нему не вернутся, он просто так от покупки не откажется. Кроме того, покупатель будет уверен, что продавец его теперь не обманет, ведь при нарушении им обязательства придется отдавать задаток в двойном размере. Для покупателя это очень эффективный способ защиты в условиях постоянного удорожания недвижимости. Итак, стороны оформляют письменное соглашение о задатке.

Является ли такая операция задатком в строгом юридическом смысле? По духу закона – да, а по букве – нет, поскольку основной договор еще не заключен.

Соглашение о задатке в данном случае не может рассматриваться как предварительный договор купли-продажи офиса, поскольку по предварительному договору никаких обязательств осуществить платежи у сторон не возникает. У них есть только одно обязательство – заключить в будущем основной договор на определенных условиях. Обязанность оплатить стоимость объекта возникает у покупателя лишь после заключения собственно договора купли-продажи, который подлежит государственной регистрации. Поэтому передаваемая сумма не может рассматриваться как частичный платеж по договору.

Чтобы предварительный договор имел силу, он должен заключаться в форме, установленной для основного договора. Однако на практике стороны договора не регистрируют свои предварительные договоренности. В судебной практике нет определенности с тем, можно ли вообще выдавать задаток по такому «условному» предварительному договору.

Некоторые арбитры считают, что это возможно, поэтому в конфликтных ситуациях, когда не был заключен основной договор, суды взыскивают сумму задатка с той стороны, по вине которой не подписано основное соглашение (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 11 ноября 2005 г. № А17-150/3-2005, Северо-Западного округа от 21 января 2004 г. № Ф04/297-2312/А45-2004).

В других случаях суды считают, что по предварительному договору вообще не может быть задатка. Такой позиции придерживается, например, ФАС Западно-Сибирского округа (постановление от 17 июня 2004 г. № Ф04/3281-399/А67-2004). В этом постановлении судьи расценили задаток как авансовый платеж. Отсюда следует вывод, что, если контрагент откажется заключать договор, взыскать перечисленное можно будет не в двойном, а только в однократном размере.

Думается, что в этих условиях лучше использовать иные способы обеспечения обязательства, которое предположительно возникнет в будущем. Закон предоставляет такую возможность – установление неустойки, предоставление залога, получение банковской гарантии и проч. В конечном итоге предпринимателю важно достичь необходимого результата, а не получить возможность поучаствовать в судебном процессе с неопределенным исходом.

Налогообложение

Передача задатка

Согласно статье 346.15 НК РФ налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии с главой 25 НК РФ «Налог на прибыль», а именно – со статьями 249 и 250 НК РФ. Для целей исчисления налога на прибыль сумма полученного задатка, согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 251 НК РФ, не учитывается при определении налоговой базы.

Для налогоплательщиков, применяющих УСН с объектом «доходы, уменьшенные на величину расходов», перечень расходов является закрытым, и установлен он статьей 346.16 НК РФ. Задатка в этом перечне нет.

Аналогично складывается ситуация, если индивидуальный предприниматель является плательщиком НДФЛ.

В этом случае он платит налог с любых видов доходов (ст. 208 НК РФ). Предприниматель имеет право применить профессиональный налоговый вычет в виде документально произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ «налог на прибыль».

До момента выполнения основного обязательства задаток не является доходом налогоплательщика, поскольку выполняет исключительно обеспечительную (а не платежную!) функцию. У передающей стороны он также не является расходом (п. 32 ст. 270 НК РФ).

Таким образом, задаток становится доходом (и, соответственно, расходом) у предпринимателя (как в случае НДФЛ, так и в случае УСН) только в тот момент, когда происходит передача товара (работы, услуги). С этого момента задаток является частью оплаты по договору.

НДС

Как при задатке, так и при авансе не происходит передачи права собственности на товар (работу, услугу). Раньше некоторые налогоплательщики пытались доказать, что в случае получения аванса не появляется объект налогообложения НДС – реализация. К сожалению, эта позиция не нашла поддержки ни в Высшем Арбитражном Суде (постановление Президиума ВАС РФ от 19 августа 2003 г. № 12359/02), ни в Конституционном Суде России (определение КС РФ от 4 марта 2004 г. № 148-О). Свое мнение о том, какие платежи можно рассматривать в качестве авансовых, Конституционный Суд высказал в Определении от 30 сентября 2004 г. № 318-О. Таким образом, можно сказать, что на сегодняшний день эта ситуация утратила свою остроту. Авансовые и иные платежи по договорам нужно включать в налоговую базу по НДС.

Что касается исчисления НДС с задатка, то этот вопрос на сегодняшний день продолжает оставаться спорным. Налоговые органы обязывают налогоплательщиков уплачивать с полученного задатка НДС на основании пункта 1 статьи 154 НК РФ как с суммы оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг). Основывают они свою позицию и на определении задатка, который выдается в счет «причитающихся платежей».

Однако согласно ГК РФ сумма задатка является способом обеспечения обязательства, а не платежом, полученным в счет предстоящей поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг). Ведь зачесть задаток в счет будущих платежей можно только при условии, что обе стороны исполнят свои обязательства по договору. До этого момента задаток платежную функцию не выполняет.

Чтобы избежать налоговых рисков, необходимо правильно составить соглашение о задатке, а именно – оформить его в письменной форме при заключении основного договора.

В случаях несоблюдения письменной формы соглашения, предусмотренной пунктом 2 статьи 380 ГК РФ, а также составления письменного соглашения о задатке после заключения договора полученная сумма признается не задатком, а авансом, уплаченным в счет предстоящей поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), и, следовательно, будет облагаться НДС с момента ее внесения (п. 1 ст. 167 НК РФ). Если же все документы будут оформлены правильно, то налогооблагаемую базу по НДС, так же, как и в случае подоходных налогов, сумма задатка увеличит только после исполнения договора, когда товар будет реализован (работы выполнены, услуги оказаны).

Подтверждением этой позиции является письмо ФНС России от 28 февраля 2006 г. № ММ-6-03/202@, где отмечено, что оплатой, частичной оплатой в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав в целях применения подпункта 2 пункта 1 статьи 167 НК РФ признается прекращение обязательств любым способом, не противоречащим законодательству. Согласно статье 380 ГК РФ задаток является не прекращением обязательства, а его обеспечением.

Неисполнение обязательства

НДФЛ и упрощенная система налогообложения

Рассмотрим ситуацию, когда обязательства по договору не исполняются. При этом последствия для двух сторон, как было указано выше, будут различные.

Если за неисполнение договора будет ответственным покупатель (заказчик), то, согласно пункту 2 статьи 381 ГК РФ, поставщик не возвращает задаток. В этот момент задаток у поставщика превращается в доход в виде безвозмездно полученного имущества (ст. 208, 346.15, п. 8 ст. 250 НК РФ).

Однако не все так просто у покупателя. В соответствии с письмом Минфина РФ от 8 сентября 2005 г. № 03-03-03/2/56 сумма оставшегося у поставщика задатка должна рассматриваться как безвозмездная передача. И – как следствие – согласно подпункту 16 статьи 270 НК РФ, она не должна учитываться для целей налогообложения прибыли.

Это означает, что бизнесмен – плательщик НДФЛ не может включить сумму задатка в свой профессиональный налоговый вычет. Точно так же эта сумма не может быть включена в расходы предпринимателя на УСН (ст. 346.16 НК РФ).

Есть и иная трактовка указанной ситуации. Она может быть актуальна для плательщика НДФЛ. Эта позиция основывается на том, что оставшийся у поставщика задаток должен рассматриваться как штрафная санкция за неисполнение договорных обязательств и учитываться в составе налогооблагаемой прибыли (подп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ). Данная позиция тоже не бесспорна.

В соответствии с указанной нормой расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба учитываются для целей исчисления налога на прибыль в составе внереализационных расходов.

Согласно статье 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях, если иное не предусмотрено НК РФ.

Понятие «санкции» содержится только в НК РФ, причем только в отношении налоговых санкций. Неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток являются, согласно статье 329 ГК РФ, способами обеспечения исполнения обязательств. Статьей 330 ГК РФ штраф и пеня приравнены только к неустойке. Таким образом, автор полагает, что для целей главы 25 НК РФ нельзя приравнять к штрафам и другим санкциям иные способы обеспечения обязательств. Неправильно расценивать оставшийся задаток как неустойку (штраф), так как неустойка (штраф, пеня), согласно статье 330 ГК РФ, является самостоятельным способом обеспечения обязательств и к задатку не относится.

Таким образом, суммы оставшегося у поставщика задатка являются финансовым убытком предпринимателя, однако для целей налогообложения экономически не оправданным.

В результате коммерсантам придется самим выбирать вариант учета задатков для целей налогообложения в зависимости от возможности нанять хорошего налогового адвоката и уверенности в своей правоте.

НДС

Для целей исчисления НДС задаток, оставшийся у продавца, не является объектом налогообложения, так как не связан с реализацией товаров (работ, услуг) и другими объектами налогообложения, перечисленными в статье 146 НК РФ.

ККТ и задаток

Первоначально судебная практика исходила из того, что использование при передаче задатка наличных денежных средств предопределяет обязательное применение контрольно-кассовой техники. Так, из постановления ФАС Волго-Вятского округа от 29 апреля 1998 г. № 2514/97 следует, что денежные расчеты (платежи) с населением, в том числе прием задатка, должны производиться с обязательным применением контрольно-кассовой машины или с выдачей квитанций, которые приравнены к чекам контрольно-кассовых машин. А поскольку истец эти требования не выполнил, суд посчитал правомерным привлечение его к ответственности.

Позднее судебная практика по применению ККТ при задатке изменилась. Суды уже не рассматривают задаток как средство оплаты и не применяют ответственность за неиспользование ККТ при передаче задатка. Например, в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 13 ноября 2003 г. № А38-1961-11/52-2003 указано, что апелляционная инстанция арбитражного суда правомерно признала незаконным постановление налогового органа о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ за невыдачу чека при принятии от клиента задатка за оказываемые услуги, так как по смыслу действующего законодательства чек либо бланк строгой отчетности должны выдаваться при окончательных расчетах с клиентом за оказанные услуги.

* * *

Подводя итоги, отметим основные плюсы и минусы задатка как способа обеспечения исполнения обязательств.

Плюсы:

задаток прост в оформлении: он не требует соблюдения сложных процедур, например, для него не нужно нотариального удостоверения или государственной регистрации;
задаток легко трансформируется в оплату по договору;
в предоставлении задатка не участвуют третьи лица (как при поручительстве или банковской гарантии). Это значит, что предприниматели зависят только от себя;
многие существенные параметры задатка (размер, условия перечисления, срок и форма возврата и проч.) регулируются не законом, а соглашением сторон, что дает определенную свободу действий и возможность максимально учесть интересы бизнесменов.

Минусы:

задаток не может эффективно обеспечить выполнение обязательства по договору, если его размер невелик;
не до конца ясна законность задатка, выданного до заключения договора;
задаток может быть выдан только в денежной форме, что ограничивает возможности предпринимателей.

Гарантия обязательств перед контрагентом. П ри заключении договоров организации в большинстве случаев вынуждены гарантировать свои обязательства перед контрагентом. На практике компания обычно вносит аванс, задаток или передает имущество в залог. Общий порядок учета таких средств обеспечения одинаков. Получение аванса, задатка или залога не признается доходом у исполнителя или продавца (подп. 1 п. 1 ст. 251 и подп. 2 п. 1 ст. 251 НК РФ). А их выдача не является расходом у другой стороны договора (п. и ст. 270 НК РФ). Однако у всех этих вариантов есть иные плюсы и минусы с налоговой точки зрения.

Вариант первый — организация вносит аванс

Преимущество аванса для покупателя заключается в том, что этот платеж не является обеспечением по договору. Ведь пунктом 1 статьи 329 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Аванс же не является обеспечительной мерой в соответствии с законодательством. Поэтому если контракт сорвется, покупатель вправе потребовать возврата предварительной оплаты. Но все зависит от условий самого договора.

Минус в том, что при получении аванса исполнитель должен выставить счет-фактуру заказчику и исчислить НДС к уплате в бюджет. В соответствии с пунктом 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы признается наиболее ранняя из дат — день отгрузки товаров или день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров. Таким образом, исполнитель, получив аванс, обязан в течение пяти календарных дней выставить счет-фактуру и уплатить налог в бюджет.

По мнению Минфина России, если между предоплатой и отгрузкой прошло не более пяти календарных дней, счет-фактуру на аванс можно не выставлять (письмо от 12.10.11 № 03-07-14/99). Однако ФНС России не согласна с такой позицией чиновников, настаивая на необходимости выставления счета-фактуры на предварительную оплату, даже если отгрузка происходит в течение пяти дней после получения денег (письма от 10.03.11 № КЕ-4-3/3790 и от 15.02.11 № КЕ-3-3/354@).

Минус в том, что если аванс перечисляется наличными денежными средствами или в безденежной форме, то покупатель или заказчик не может предъявить НДС к вычету. В книге покупок запрещено регистрировать счет-фактуру на сумму аванса при безденежных формах расчетов (подп. «д» п. 19 Правил ведения книги покупок, утв. постановлением Правительства РФ от 26.12.11 № 1137). Чиновники также указывают, что при осуществлении предоплаты наличными денежными средствами или в безденежной форме вычет налога не производится, поскольку отсутствует платежное поручение ().

Однако в отношении предоплаты в виде векселя, который налоговые органы признают безденежной формой расчетов с точки зрения начисления НДС с авансов, суды подтверждают правомерность принятия НДС к вычету. Например, в постановлении от 19.01.12 № А05-5313/2011 ФАС Северо-Западного округа указал, что согласно пункту 9 статьи 172 НК РФ платежный документ должен лишь подтвердить факт предоплаты, а при передаче векселя таким подтверждением является акт приемки-передачи векселя.

По мнению судов, отсутствие в авансовом счете-фактуре номера платежного поручения не является основанием для отказа в вычете по НДС По мнению автора, отсутствие в авансовом счете-фактуре номера платежного поручения не является самостоятельным основанием для отказа в применении вычета по НДС. Аналогичную точку зрения указали арбитры Уральского округа в постановлении от 14.09.11 № А07-23024/2010 .

Минус в том, что если договор отсутствует или в нем не предусмотрена предоплата, то заказчик не сможет принять НДС с аванса к вычету. Пунктом 9 статьи 172 НК РФ определено, что вычеты сумм налога заказчиком производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении предоплаты, а также при наличии документов, подтверждающих оплату, и договора с условием о перечислении аванса. Согласно позиции финансового ведомства, если договор, содержащий условие о предоплате, отсутствует, покупатель не может принять к вычету НДС (письмо Минфина России от 06.03.09 № 03-07-15/39).

Налоговики на местах зачастую отказывают организациям в вычете НДС при выявлении факта уплаты аванса без договора, составленного в письменной форме. Однако судьи принимают сторону налогоплательщика, указывая, что отсутствие единого текста договора не может расцениваться как отсутствие договорных отношений между поставщиком и покупателем (постановление ФАС Центрального округа от 02.08.11 № А64-6563/2010).

Еще один нюанс — если договор есть и в нем предусмотрен сам факт перечисления предоплаты, но не оговорен ее размер, то инспекторы на местах также могут отказать в вычете НДС. Минфин России с этим не согласен. Он указывает, что в таком случае сумма НДС, подлежащая вычету у покупателя, определяется исходя из фактически перечисленной покупателем суммы, указанной в счете-фактуре продавца (письмо от 06.03.09 № 03-07-15/39).

Вариант второй — компания перечисляет задаток

Гарантия обязательств перед контрагентом. Задаток выдает организация-покупатель в счет платежей, причитающихся по договору купли-продажи, и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ). Соглашение о задатке независимо от его суммы оформляется в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ). При возникновении сомнений, является ли задатком сумма, уплаченная в счет причитающихся по договору платежей, она признается авансом, если не доказано иное (п. 3 ст. 380 ГК РФ).

Кроме того, с момента выполнения сторонами обязательств задаток теряет статус обеспечительного платежа и включается в налогооблагаемый доход организации (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 02.12.09 № А29-11314/2008).

Сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное

Плюс в том, что при внесении задатка сторонам сложнее расторгнуть договор. Если за неисполнение договора несет ответственность покупатель, давший задаток, то на основании пункта 2 статьи 381 ГК РФ задаток ему не возвращается (постановления ФАС Северо-Западного от 29.05.12 № А56-34313/2011 и Центрального от 27.06.11 № А23-4077/10Г-6-219 округов).

Если же за неисполнение договора ответственность несет сторона, получившая задаток, она обязана уплатить своему партнеру двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Суды также признают правомерность такого требования (постановление ФАС Московского округа от 21.02.11 № А40-74317/09-62-567).

Стоит отметить, что при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен на основании пункта 1 статьи 381 ГК РФ. Об этом упоминали арбитры ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 05.05.11 № А82-7396/2010 .

Более того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное. Такое правило содержится в статье 381 ГК РФ.

Минус в том, что задаток, оставшийся у контрагента по причине невыполнения залогодателем условий договора, последний не сможет учесть в налоговых расходах. В данном случае, по мнению Минфина России, сумму задатка следует рассматривать как имущество, безвозмездно полученное поставщиком и безвозмездно переданное заказчиком. Поэтому заказчик не может учесть его в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль на основании пункта 16 статьи 270 НК РФ, как безвозмездно переданное имущество (письмо от 18.01.08 № 03-03-06/1/12).

Минус в том, что существует неясность в отношении обязанности исчислить НДС с задатка. По мнению контролирующих органов, суммы полученного задатка следует квалифицировать как предварительную оплату (письмо ФНС России от 17.01.08 № 03-1-03/60). Следовательно, на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 167 НК РФ компания должна исчислить НДС в день его получения.

Однако суды поддерживают налогоплательщиков, указывая, что задаток не признается авансом. Следовательно, не включается в налоговую базу до момента, когда начинается исполнение обязательств поставщиком. В этот момент задаток трансформируется в платеж (постановления ФАС Западно-Сибирского от 10.09.10 № А45-24467/2009 и Московского от 23.05.06 № КА-А40/4283-06 округов).

Если задаток перечислен по предварительному договору и засчитывается в счет стоимости услуг по основному договору, то Минфин России также признает такой задаток предоплатой (письма от 02.02.11 № 03-07-11/25 , от 28.03.11 № 03-07-11/72 и от 09.09.11 № 03-07-11/245). И суды его в этом поддерживают. Дело в том, что деньги, перечисленные по предварительному договору, нельзя признать как таковым задатком (постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.10 № 13331/09). В этом случае сумма признается авансом и облагается НДС в общем порядке (постановления ФАС Поволжского округа от 03.11.09 № А57-24482/2008 и от 09.04.09 № А55-7887/2008).

С момента выполнения сторонами обязательств по договору задаток перестает считаться обеспечительным платежом и включается в налогооблагаемый доход организации При этом покупатель, перечисливший аванс или задаток по предварительному договору, не сможет принять налог к вычету (постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.11.11 № А56-3852/2011). Ведь предварительный договор не порождает имущественных или каких-либо иных обязательств, за исключением обязательства заключить основное соглашение (ст. 429 ГК РФ).

Вариант третий — организация гарантирует свои обязательства залогом

При применении залога обязательство обеспечивается имуществом залогодателя. Согласно статье 339 ГК РФ договор заключается в письменной форме с указанием на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

Плюс в том, что выдача и возврат предмета залога не влекут последствий по НДС. Право собственности на предмет залога сохраняется за залогодателем независимо от того, передается имущество залогодержателю или нет (п. 2 ст. 335 ГК РФ). Поэтому при выдаче залога реализации не происходит и объекта обложения НДС не возникает.

Аналогично возврат предмета залога не влечет никаких последствий по НДС, поскольку заложенное имущество оставалось в собственности залогодателя (п. 2 ст. 335 ГК РФ, п. 1 ст. 146 и ст. 39 НК РФ).

Плюс для кредитора в том, что если должник не исполнит свои обязательства, то первый вправе получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. При этом удовлетворение требования кредитора может осуществляться путем передачи предмета залога в его собственность. Суды подтверждают правомерность взыскания задолженности за счет залога, если должник ненадлежащим образом исполнил обязательство (постановления ФАС Западно-Сибирского от 16.04.12 № А45-13225/2011 и Волго-Вятского от 25.11.11 № А43-12150/2010 округов).

По мнению Президиума ВАС РФ, с позиции гражданского законодательства сумма, перечисленная на основании предварительного договора, задатком не является Если предмет залога реализован, то на дату его продажи залогодатель признает доход (п. 3 ст. 271 НК РФ). Одновременно стоимость приобретения или остаточная стоимость заложенного имущества, а также расходы, связанные с его реализацией, уменьшают доход залогодателя (письма Минфина России от 15.02.08 № 03-03-04/1/103 и от 02.03.06 № 03-03-04/4/42).

Минус в том, что у залогодержателя могут появиться расходы на содержание предмета залога. На практике стороны нередко договариваются, что предмет залога остается у залогодателя (п. 1 ст. 339 ГК РФ). В этом случае компания, получившая такой залог только на бумаге, не несет никаких расходов по его содержанию.

Однако если по условиям договора заложенное имущество передается залогодержателю, то у него возникают обязанности по содержанию и соблюдению сохранности предмета залога. Они включаются в состав прочих затрат залогодержателя на основании подпункта 31 пункта 1 статьи 264 НК РФ.

Правда, специалисты Минфина России считают, что положения, указанные в этой норме, позволяют принять расходы по содержанию предмета залога только в момент его реализации или перевода в состав основных средств залогодержателя (письмо от 05.03.11 № 03-03-06/2/39).

Особо отметим расходы на страхование предмета залога. Залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан застраховать заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения. Согласно пункту 1 статьи 343 ГК РФ сделать это нужно за счет залогодателя. Расходы по страхованию заложенного имущества Минфин признает обоснованными (письма от 15.02.08 № 03-03-04/1/103 и от 02.03.06 № 03-03-04/4/42). Они учитываются в полном объеме как затраты на добровольное страхование имущества, используемого в деятельности, направленной на получение дохода (подп. 7 п. 1. ст. 263 НК РФ). Затраты по страхованию предмета залога, понесенные залогодателем, являются для него экономически обоснованными Расходы на оценку имущества, переданного в залог, залогодатель также вправе учесть при исчислении налога на прибыль.

Пример.

Предположим, заказчик обеспечивает обязательство по договору. В первом случае вносит аванс в размере 200 000 руб. Во втором случае вносит задаток, а в третьем — залог в том же размере. Сравнение вариантов представлено в таблице

Таблица. Сравнение разных вариантов обеспечения обязательства по договору (руб.)

Сторона договора	НДС		Примечание
Сторона договора	Начисление	Вычет	Примечание
Обеспечение обязательства авансом
Исполнитель	30 508 (200 000 Х 18: 118)	0	- Необходимо выставить счет-фактуру на аванс
Заказчик	0	30 508	! При вычете НДС необходим авансовый счет-фактура, платежный документ на перечисление предоплаты, а также договор с условием о предварительной оплате
Обеспечение обязательства задатком
Исполнитель	30 508 (200 000 Х 18: 118)	0	- Контролирующие органы считают, что с суммы задатка необходимо удержать НДС
Заказчик	0	0	- Нельзя принять НДС к вычету - Сумма задатка, оставшаяся в связи с невыполнением условий договора у исполнителя, не учитывается в расходах
Обеспечение обязательства залогом
Залогодержатель (исполнитель)	0	0	+ Не нужно начислять НДС при получении залога + Имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества + Может признавать расходы по содержанию, но, по мнению контролирующих органов, только в момент реализации предмета залога
Залогодатель (заказчик)	0	0	+ Не возникает никаких обязательств по НДС при передаче залога - Появляются дополнительные расходы по страхованию и оценке предмета залога + Может признать расходы по оценке и страхованию предмета залога

Поставщик и заказчик, продавец и покупатель чаще всего заинтересованы в добросовестном исполнении заключенного договора. Чтобы обеспечить надлежащее исполнение, стороны могут включить в договор условие о внесении задатка.

Зачем нужен задаток

Задаток выполняет три функции:

доказательственную - задаток свидетельствует о том, что договор заключен;
обеспечительную (штрафную) - задаток обеспечивает надлежащее выполнение сторонами своих обязательств;
платежную - задаток представляет собой часть платы по договору.

Эти три функции выделяют задаток среди других способов (залог, аванс, обеспечительный платеж и др.). Они же приводят к тому, что задаток для каждой из сторон договора может быть как выгоден, так и нести в себе определенные риски.

Как правильно договориться о задатке

Чтобы правильно составить и заключить соглашение о задатке , нужно руководствоваться следующими правилами.

Соглашение о задатке нужно составить в письменной форме (). Причем независимо от суммы уплачиваемого задатка. В противном случае суд посчитает уплаченную сумму (в зависимости от того, был ли заключен основной договор) либо авансом, либо неосновательным обогащением.
Задаток можно внести в обеспечение исполнения только заключенного договора.
Задаток может обеспечивать исполнение только денежного обязательства.

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из сторон другой стороне в счет причитающихся с нее платежей (). Соглашение о задатке производно и зависимо от основного обязательства, которое обеспечивается задатком. По этой причине соглашение о задатке можно заключить лишь при условии действительности основного обязательства, наличие денежного обязательства - необходимое условие для выдачи задатка. Исполнение неденежных обязательств (например, договора безвозмездного хранения или дарения) задатком обеспечиваться не может.

Несоблюдение правил закона при выдаче задатка может привести к тому, что договор о задатке будет недействительным, а внесенная сумма будет считаться либо авансом в счет будущих платежей (если договор будет признан заключенным), либо неосновательным обогащением продавца (если договор будет признан незаключенным).

Бесплатные конференции в регионах

29 марта - Екатеринбург; 26 апреля - Новосибирск; 31 мая - Нижний Новгород

Профессиональная справочная система для юристов, в которой вы найдете ответ на любой, даже самый сложный вопрос.

Смотрите, какие условия суды чаще всего оценивают по-разному. Возьмите в договор безопасные формулировки таких условий. Используйте позитивную практику, чтобы убедить контрагента включить условие в договор, а негативную – чтобы убедить отказаться от условия.

Оспаривайте постановления, действия и бездействие пристава. Освобождайте имущество от ареста. Взыскивайте убытки. В этой рекомендации все, что нужно: четкий алгоритм, подборка судебной практики и готовые образцы жалоб.

Читайте восемь негласных правил регистрации. Основано на показаниях инспекторов и регистраторов. Подойдет для компаний, которым ИФНС поставила метку о недостоверности.

Свежие позиции судов по неоднозначным вопросам взыскания судебных расходов в одном обзоре. Проблема в том, что множество деталей до сих пор не прописано в законе. Поэтому в спорных случаях ориентируйтесь на судебную практику.

Отправляйте уведомление на сотовый, по e-mail или бандеролью.