Предоставление банковской гарантии обеспечения исполнения контракта. Документы, необходимые для получения банковской гарантии

20 июля 2012 Федеральным законом Российской Федерации N 122-ФЗ был отменен договор поручительства как метод обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам. Для компаний прерогативным источником обеспечения своих обязательств по контрактам стала банковская гарантия. Рынок предоставления банковских гарантий и будет рассмотрен в данной статье.

— способ обеспечения исполнения обязательств, при котором банк или иное кредитное учреждение (гарант) выдает по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежную сумму при предоставлении им требования об её уплате.

Классификация видов банковских гарантий, которые может потребовать Заказчик, представлена на схеме

тендерная гарантия

гарантия надлежащего исполнения контракта

гарантия возврата авансового платежа

форма обеспечения, при которой банк принимает на себя обязательство выплатить заказчику гарантийную сумму в случае, если компания, выигравшая тендер, в последующем откажется от заключения контракта.

форма обеспечения, при которой банк принимает на себя обязательство выплатить гарантийную сумму заказчику, в случае если компания не выполнит или выполнит не на должном уровне обязательства по контракту.

форма обеспечения, при которой банк принимает на себя обязательство компенсировать сумму, которую внес заказчик в качестве аванса, в случае если компания не выполнит или выполнит не на должном уровне обязательства по контракту.

Особенность банковской гарантии заключается в том, что она независима от обязательства, которое обеспечивает. Это означает, что банковская гарантия считается действительной, даже если обязательства по договору по каким-то причинам признаны недействительными. Об этом говорится в постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 января 1998 г. № 6318/97. Для банковской гарантии характерны срочность и безотзывность, которые означают, что гарант не вправе в одностороннем порядке, т.е. без согласия бенефициара, отказаться от принятых на себя обязательств. Отзывные гарантии встречаются крайне редко, так как не соответствуют природе банковской гарантии и вызывают недоверие со стороны бенефициаров. Уступить третьему лицу принадлежащее ему право требования к гаранту бенефициар может лишь в том случае, если в самой гарантии предусмотрена такая возможность.

Взаимоотношения сторон при оформлении гарантии

Основной нормативный акт, регулирующий взаимоотношения сторон, - это Гражданский кодекс Российской Федерации. Для государственных или муниципальных контрактов требования к банковской гарантии и к порядку ее предоставления устанавливаются Федеральным законом 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд”

Оформление банковской гарантии осуществляется в несколько этапов.

  1. Принципал (заёмщик) направляет Гаранту (банку) заявку на предоставление банковской гарантии. При получении банковской гарантии в банке заёмщику необходимо собрать пакет документов, аналогичный пакету для получения обычного кредита. При этом у некоторых заказчиков (как государственных, так и коммерческих) существует лист банков, предоставление банковской гарантии от которых возможно по договору.
  2. Банк принимает решение о возможности выдачи гарантии. Структура анализа рисков по предоставлению банковской гарантии такая же, как при получении кредита. Со стороны принципала анализируются в большей степени опыт работы в сфере заключенного договора, финансовое положение клиента. СЭБ Банка так же проверит репутацию заказчика, а риск-отдел может запросить отчетность, чтобы проанализировать его платежеспособность.
  3. Принципал и Гарант заключают договор, который будет регулировать их взаимоотношения, определять права и обязанности.
  4. Принципал выплачивает Гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии. Сумма вознаграждения выплачивается единовременно или ежемесячно, в зависимости от кредитной политики банка, и в среднем по рынку составляет от 2% до 8 %. Разброс ставок зависит от множества факторов, в первую очередь от предлагаемого залога. Чем выше ставка, тем большая сумма гарантии должна быть не обеспечена залогом. Большинство банков практикует предоставление гарантий под залог в форме векселя самого банка.
  5. Гарант выдает Принципалу банковскую гарантию. В ней определяется размер суммы, на которую она выдана, формулируются условия оплаты, указывается срок действия гарантии, список документов, которые должен представить Бенефициар вместе с требованием.
  6. Принципал передает банковскую гарантию Бенефициару.

Анализ состояния рынка банковских гарантий

По данным ЦБ на 1 октября, с начала года рынок банковских гарантий вырос на 20%, до 3,9 трлн. руб. Большая часть выданных гарантий приходится на Сбербанк (свыше 850 млрд. руб.); далее следуют ВТБ (442 млрд. руб.), Газпромбанк (414 млрд. руб.), Альфа - банк (209 млрд. руб.) и Банк Москвы (119 млрд. руб.) 1 . Основными потребителями банковских гарантий остаются государственные компании.

В среднем стоимость банковской гарантии колеблется от 2% до 8 %. Взимается она или единовременно или ежемесячно, в зависимости от кредитной политики банка. Для примера рассмотрим предложения банков по условиям предоставления банковских гарантий

БАНК

Процентная ставка

Условия предоставления

Сбербанк

Устанавливается для каждого Клиента в индивидуальном порядке в зависимости от финансового состояния клиента, срока действия гарантии и вида гарантии.

Положительный финансовый анализ кредитоспособности заемщика, проводимый на основе данных о реальном состоянии бизнеса клиента. Сумма -- до 750 000 долларов США (эквивалент в белорусских рублях, российских рублях или евро)
Срок гарантии - исходя из срока действия контракта/договора, в обеспечение которого представлена гарантия

Санкт-Петербург

Хорошее финансовое положение, положительный баланс, сопоставимые размеры выручки.

Промсвязьбанк

Основные требования - хорошее финансовое положение, опыт работы по таким контрактам.

Народный кредит

Хорошее финансовое положение, положительный баланс, сопоставимые размеры выручки. Максимальная сумма, в принципе, не ограничена: все зависит от качества заемщика.

Первобанк

Понятный бизнес, отсутствие убытков

ЛОКО-Банк

Опыт участия в выполнении контрактов, аналогичных тем, в которых он планирует принять участие. Наличие контрактной базы. Прибыльная деятельность.

Для компаний, находящихся в поиске инструмента для обеспечения своих обязательств, самым привлекательным на рынке является предоставление беззалоговой банковской гарантии. Рынок так называемых бланковых гарантий, пока скуден. При предоставлении данного финансового инструмента Вас, как заемщика, изучат вдоль и поперек. На решение о выдаче гарантии повлияют следующие факторы:

  1. Финансовое положение компании: ваша деятельность должна быть прибыльной, без наличия непокрытых убытков в балансе как минимум за 3 отчетные даты. Бизнес должен быть нацелен на развитие, поэтому наличие портфеля заказов, как минимум, на год является обязательным условием.
  2. Заказчиком-бенефициаром договора должна выступать или государственная структура или крупная публичная компания. Многие банки могут потребовать анализ финансового положения заказчика или предоставления ее поручительства
  3. Репутация: компания, рассчитывающая на бланковую гарантию, должна работать в отрасли, как минимум, год. Положительным фактором будет, если на сайте компании будут размещены благодарственные письма от заказчиков.
  4. Качество сделки: сделка, под которую требуется гарантия, должна быть прозрачной и понятной для самого банка.

Судебная практика

23.03.2012 было принято Постановление Пленума ВАС РФ № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». (Для ознакомления с информацией вы можете перейти по ссылке: www.arbitr.ru/as/pract/post_plenum/49618.html) Данное постановление трактует некоторые положения ГК РФ в новом ракурсе, отвечающем требованиям настоящего времени. Банковской гарантии посвящены ст. 368—379 ГК РФ. Нормы эти достаточно скудные, во многом не отвечают требованиям современного делового оборота и всегда нуждались в судебном толковании. Первое разъяснение на тему банковской гарантии Президиум ВАС РФ выпустил еще в 1998 г., сформулировав для судов восемь основных принципов, которые должны применяться при рассмотрении споров по банковской гарантии.

Но практика приносила все новые и новые вопросы, на которые приходилось отвечать арбитражным судам. Например, может ли быть совершена односторонняя сделка банковской гарантии в электронной форме (все первоклассные банки давным-давно используют для предоставления гарантий телекоммуникационную систему SWIFT (СВИФТ))? Становится ли банковская гарантия недействительной оттого, что на ней нет подписи главбуха (не являющегося органом управления юридического лица)? Нужно ли считать недействительной банковскую гарантию, выданную на срок меньший, чем срок основного обязательства, исполнение которого она обеспечивает? Нормы ГК РФ, посвященные банковской гарантии, спровоцировали свыше 3000 арбитражных споров - http://skv.ru/ . Поэтому назрела необходимость в новом разъяснении (за неимением адекватных поправок в ГК РФ, которые бы сняли проблемы в принципе).

В проекте постановления Президиум ВАС РФ зафиксировал свою позицию по четырем вопросам.

Нужно ли указывать все условия основного обязательства

Ключевой посыл п. 1 постановления звучит так: неуказание в гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для оспаривания банковской гарантии. Этот вывод, по мнению Президиума ВАС РФ, вытекает из положений ст. 370 ВАС РФ. В ней установлено, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

В постановлении подчеркивается, что положение п. 1 ст. 369 ГК РФ об указании в гарантии обеспеченного обязательства будет соблюдено, если из содержания банковской гарантии можно установить 2:

  • кто является должником по обеспеченному обязательству;
  • денежную сумму, подлежащую уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования;
  • в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефециаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

Арбитражные суды нередко ссылаются на ст. 370 ГК РФ. Так, в постановлении от 24.12.2010 № КГ-А40/16195-10 ФАС Московского округа подчеркнул, что ст. 370 ГК РФ закрепляет принцип независимости банковской гарантии, указывая, что предусмотренное ею обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на него.

Если не совпадают сроки

В пункте 2 постановления Президиум ВАС РФ делает важный вывод о том, что гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию.

Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана (подп. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ). Высшие арбитры констатируют, что Кодекс, регулируя содержание банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ), не требует, чтобы срок, на который она выдана, был равен или превышал срок исполнения обязательства, который обеспечивается такой гарантией. И заключают: следовательно, гарантию, выданную на срок, меньший чем срок исполнения обеспеченного обязательства, нельзя признать недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства. Например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т.п.

Письменная форма обязательств гаранта

В п. 3 Постановления освещён вопрос, касающийся соблюдения стороной, выдавшей банковскую гарантию, требования ст. 368 ГК о письменной форме обязательства гаранта. Здесь Пленум ВАС отмечает, что ГК не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку. При этом Пленум ВАС ссылается на ст. 156, п. 1 ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК и в качестве примера указывает, что требования ст. 368 ГК о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). Однако логика Пленума ВАС выглядит здесь крайне неубедительной.

Во-первых, в случае выдачи банковской гарантии речь вовсе не идет о направлении должником кредитору какого-либо документа (в данном случае - банковской гарантии) по обязательству, возникающему из односторонней сделки. Во-вторых, правило п. 2 ст. 434 ГК о допустимой письменной форме договора в силу вполне ясного указания ч. 2 п. 1 ст. 160 ГК применимо лишь к договорам, а не к односторонним сделкам. Другое дело, что речь в данном случае действительно может идти о выдаче такого документа, как банковская гарантия с использованием аналога собственноручной подписи (п. 2 ст. 160 ГК), в случаях и в порядке, предусмотренных законом (например, Федеральным законом от 10.01.2002 "Об электронной цифровой подписи") или соглашением сторон (примером чего является основанное на межбанковских соглашениях использование телекоммуникационной системы SWIFT).

Главбух может не подписываться

В пункте 4 постановления высшие арбитры делают следующий вывод: главбух не является органом юридического лица, следовательно, отсутствие его подписи на документах не свидетельствует об отсутствии воли компании на совершение соответствующей сделки. Следовательно, отсутствие подписи главбуха компании, выдавшей банковскую гарантию, само по себе не является основанием для признания гарантии недействительной (абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ).

Некоторые суды и раньше признавали необязательность подписи главбуха на банковской гарантии, руководствуясь аналогичными аргументами (постановление ФАС Западно - Сибирского округа от 14.10.98 по делу № Ф04/1501-396/А70-98, постановление ФАС Восточно - Сибирского округа от 02.05.2006 по делу № А33-1030/05-Ф02-1886/06-С2. В постановлении ФАС Московского округа от 26.01.2004 по делу № КГ-А40/10470-03 сказано, что Закон о бухгалтерском учете, действительно, устанавливает, что без подписи главбуха денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению, поскольку главбух, в отличие от директора, не является органом управления юридического лица. Но встречалась и другая позиция, согласно которой банковская гарантия как финансовое обязательство должна содержать подпись главного бухгалтера (постановление ФАС Московского округа от 05.02.2007 по делу № КГ-А40/13836-06).

С изданием нового постановления Пленума ВАС РФ в спорах по этому вопросу будет поставлена точка.

Подводя итог, хочется отметить, что после отмены договора поручительства, как метода обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам, банковская гарантия стала прерогативным источником для компаний. Рынок по предоставлению банковских гарантий пестрит предложениями, однако практически только малый сегмент банков выдает гарантии оперативно и под запросы заемщика. Бланковых гарантий практически нет, при рассмотрении заявки на этот продукт у Вас, скорее всего, банк потребует поручительство собственников бизнеса и хотя бы символический залог. В последнем случае, если компания на него согласна, он рассматривается банком как психологический фактор, повышающий уверенность, что обязательства будут выполнены.

Внимание! Анализ заявки по предоставлению банковской гарантии будет проводиться аналогично кредитной заявке, средние сроки составляют 2-3 недели. Заблуждением следует считать мнение, что банковская гарантия менее рискованный вид банковского продукта, чем кредит, и выдается в упрощенном порядке

Более подробно о судебной практике читайте на
1 Газета "Коммерсантъ", №201 (4986), 25.10.2012
2 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №14 от 23 марта 2012 г. «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»

Банковские гарантии по госконтрактам

Интервью: Наталья Костюченко.

Значимую долю рынка банковских гарантий занимают банковские гарантии для обеспечения обязательство по госконтрактам.

Мы решили поговорить с директором компании www.bankgarant24.ru Моргуновым Антоном о данном сегменте рынка.

Наталья: Антон, расскажите, пожалуйста, чем характеризуется данный сегмент рынка.

Антон: Наталья, добрый день. Рынок банковских гарантий для обеспечения госконтрактов характеризуется двумя моментами

  1. обязательность предоставления гарантии, если этого требует аукционная документация
  2. большой объем поддельных гарантий (до 80% от всех предоставляемых гарантий)

Наталья: А как добросовестному участнику отличить подлинную гарантию от поддельной.

Антон: На самом деле есть одно очень просто правило. Это оплата вознаграждения только на банк и за банковскую гарантию.

Наталья: Какие признаки поддельной гарантии?

Антон: Основными признаками поддельной гарантии являются фразы "мы предлагаем Вам оформить забалансовую гарантию", "оплата вознаграждения на платежного агента". Это означает, что гарантию нарисуют в фотошопе. В лучшем случае, в банке есть коррумпированный сотрудник, который информирует таких изготовителей гарантии о запросе заказчика

Наталья: Какие риски у участника торгов при получении поддельной гарантии?

Антон: В случае, если заказчик не получит подтверждения гарантии, то в лучшем случае это требование замены банковской гарантии на подлинную, в худшем случае - внесение в реестр недобросовестных поставщиков. Надо помнить еще о том, что после первой проверки гарантии будет повторная (обычно, это вышестоящая организация заказчика) - и через какое-то время поддельную гарантию точоно не подтвердят.

Наталья: И последний вопрос - как убедиться, что оплата идет именно на банк?

Антон: нужно внимательно изучить счет, который Вам выставили на оплату. Сверить ИНН и ОГРН банка с базой данным Центробанка (www.cbr.ru) и базой данных налоговой службой (www.egrul.nalog.ru). И обязательно проверять, что в назначении платежа будет написано "оплата вознаграждения за выдачу банковской гарантии"

Способ обеспечения исполнения обязательств компании, которая поставляет товары (предоставляет услуги), перед заказчиком данных товаров – это банковская гарантия.

Оформление банковских гарантий трудоемкий процесс

На данный момент в России такой популярности и широкого применения банковская гарантия пока что не нашла в отличие от зарубежных стран. Однако с уверенностью можно заявить, что популярность подобного вида обеспечения исполнения обязательств возрастает в связи с тем, что банковская гарантия все чаще используется как обеспечение исполнения контрактов государственного уровня (госконтрактов).

Банковская гарантия – это обязательство банка либо другого учреждения (кредитная, страховая организации) – гаранта, выданное в письменном виде, принятое на себя в соответствии с просьбой другого лица – принципала. В силу этого обязательства гарант, в случае возникновения ситуаций, предусмотренных этим обязательством, а также согласно требованию кредитора, принципал должен осуществить оплату этому же кредитору заранее определенную финансовую сумму.

Как показывает практика, зачастую сам термин «гарантия» используется, как синоним термина «поручительство». Но при этом банковская гарантия все же имеет существенные отличия от иных способов, согласно которым обеспечиваются исполнения обязательств. Но, все же, сходство между поручительством и банковской гарантией есть. И оно заключается в том, что поручитель, собственно, как и гарант берут на себя ответственность за выплату определенной суммы денег, если должник не будет иметь возможности выполнить свои обязательства. Участники подобных отношений также являются одинаковыми.

Банковская гарантия: принцип действия

Банковская гарантия характеризуется тем, что это односторонняя сделка, которая считается самостоятельной и не зависимой от обеспечиваемого обязательства. И даже если в банковской гарантии предусмотрена ссылка на подобное обязательство (отсутствие обязательства попросту исключает существование гарантии), то, что существует обязательство уплаты денежной суммы кредитором должника согласно банковской гарантии и исполнение его, не могут иметь связи с динамикой самого обязательства, целью которого является ее обеспечение. От исполнения своих обязанностей гарант не будет освобождаться, даже если прекратилось основное обязательство или обязательство признано недействительным, в силе остается банковская гарантия.

Банковская гарантия также характеризуется такими терминами, как «срочность» и «безотзывность». Они означают то, что отказаться от своих обязательств в одностороннем порядке гарант не имеет права. Другими словами, гарант не может произвести это без согласия бенефициара. Банковские гарантии отзывные встретить можно очень редко, потому как это противоречит самому понятию гарантии, что вызывает со стороны бенефициаров недоверие. Бенефициар может воспользоваться возможностью и уступить право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару, третьему лицу, только если такой случай предусмотрен гарантией.

Отличие банковской гарантии заключается в том, что она обладает высокой формализованностью отношений. Вознаграждение за выдачу гарантии выплачивается гаранту принципалом.

Взаимоотношения объектов и субъектов гарантий банка следуют алгоритму

Банковская гарантия: объекты, субъекты

При банковской гарантии участниками отношений являются:

  • Гарант. В роли гаранта может выступать только лишь банк, кредитное или страховое учреждение. Однако изменения, внесенные и вступившие в силу 2 августа 2010 года в ФЗ-94 федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, оказание услуг, выполнение работ для государственных и муниципальных нужд» гласят о том, что из общего перечня учреждений, имеющие право на выдачу банковских гарантий с целью обеспечения госконтракта, страховые организации были исключены.

То есть, выданная любым другим юридическим лицом (коммерческим, некоммерческим), органом местного самоуправления, органом государственной власти, — банковская гарантия будет недействительной. Потому что, перечисленные выше субъекты не обладают правом выдачи банковской гарантии в соответствии с изменениями в 94-ФЗ.

  • Принципал. Принципалом может быть любое лицо, являющееся должником по какому-либо обязательству: кредитному обязательству, договору аренды или купли-продажи и т.п.
  • Бенефициар. Выступать бенефициаром может любое лицо, кредитор принципала в соответствии с обязательством, которое банковская гарантия и обеспечивает.

Формирование отношений относительно гарантии происходит в связи с инициативой Принципала – его просьба в письменном виде и становится поводом для выдачи банковской гарантии. С точки зрения этих отношений, позиция Бенефициара не имеет юридического значения. Однако практика показывает, что в связи с требованиями кредитора и возникает инициатива должника. Например, возьмем договор купли-продажи, при заключении которого была предусмотрена возможность платежа в рассрочку: продавец имеет право потребовать обязательное обеспечение исполнения покупателем обязательств по оплате товара соответствующей банковской гарантией. Стать гарантом может возникнуть желание и у банка либо кредитного учреждения, прибегнув к выдаче свидетельства в письменном виде о своих намерениях.

Обеспечение банковскими гарантиями придает уверенности

Банковская гарантия: виды

Назначение банковской гарантии является основой ее классификации. Соответственно, выделить можно такие:

  1. Банковская гарантия предложения (тендерная) . С помощью такой гарантии обеспечиваются платежные требования со стороны, организующей тендер, к делающей предложение стороне, в случае возникновения отказа последней стороны от своего предложения, или если последняя сторона: отменяет после торгов заявку, отказывается от подписи договора, отказывается от предоставления дополнительных гарантий о выполнении договора.
  2. Банковская платежная гарантия . Используется данный вид гарантий с целью обеспечения перед продавцом платежных обязательств покупателя. Такой вид применяется зачастую в ситуациях, когда по факту получения принципалом товаров (услуг, работ) производится расчет, либо когда применяется товарный кредит. Как правило, платежная банковская гарантия безусловная. То есть – она предусматривает осуществление платежа по первому же требованию, выдвинутому со стороны бенефициара.
  3. Банковская гарантия по таможенным платежам . Выдается такой вид гарантий предприятиям-импортерам. Происходит выдача данных банковских гарантий с целью обеспечения ими таможенных платежей, оплаты денежных сумм, касаемо расходов для таможенных органов, штрафных санкций в случае выдачи (либо потери и порчи) товаров без официального разрешения органов таможенных служб или при нарушении сроков вывоза, установленных соответствующими органами.
  4. Банковская гарантия выполнения . Такая гарантия является обязательством со стороны банка, которое обеспечит уплату определенной (оговоренной заранее) денежной суммы или штрафа по его же требованию, если продавец не выполняет взятые на себя обязательства по договору либо выполняет их неподобающим образом согласно договорным отношениям.
  5. Банковская гарантия возврата платежа . Это обязательство банка по возврату суммы аванса либо его части, которая еще не использована, в случае, если продавцом не выполняются взятые на себя обязательства исполнения поставки товаров (услуг, работ), которые предусмотрены по контракту.
  6. Банковская гарантия возврата кредита . Использование такого вида гарантий происходят с целью обеспечить кредитные операции.

Ниже приведено познавательное видео о банковских гарантиях и их преимуществах :

Вполне возможна классификация банковских гарантий на виды в зависимости от того, каковы условия уплаты денежной суммы бенефициары. Таким образом, можно выделить два вида: банковская гарантия безусловная (по первому требованию) и гарантия условная. Согласно условиям первого типа гарантии, платеж должен быть осуществлен по первому же требованию бенефициара, предоставленного в письменно виде и в соответствии с условиями, оговоренных в гарантии.

В случае выдачи условной гарантии, гарант обязан также осуществить платеж по требованию бенефициара в письменно виде и согласно условий гарантии, но только с сопровождающими требование документами, которые бы доказывали (подтверждали) факт неисполнения своих обязательств со стороны принципала, или его ненадлежащее исполнение.

Еще существуют банковские гарантии обеспеченные и необеспеченные. В случае с первой, она предполагает наличие обеспечения в виде залога имущества или другого способа. Гарантия необеспеченная при этом является простым обязательством банка в письменном виде.

Это обязательство банка, выданное по просьбе продавца-прин- ципала, осуществить платеж в пределах суммы, указанной в гарантии, в случае нарушений условий контракта, перечисленных в гарантии, в течение срока действия данной гарантии. Эта гарантия защищает покупателя от непоставки, недопоставки, нарушения срока поставки, поставки некачественного товара и нарушения других базовых условий контракта, если они перечислены в гарантии. Тендерная гарантия (Bid bond) Применяется при проведении тендерных торгов и служит для предотвращения случаев, когда участник, выигравший тендерные торги, отказывается от подписания контракта. Стороне, проводящей тендер, должны быть компенсированы затраты времени и денег. Поэтому часто необходимым условием участия в тендере является предоставление соответствующей банковской гарантии. Или целого ряда гарантий. Например, государство проводит тендер на осуществление крупномасштабного проекта. Тогда участник тендера должен предоставить тендерную гарантию (приблизительно 5% от стоимости проекта), гарантию возврата аванса - обычно аванс составляет около 30% суммы контракта (если работы не выполнены к соответствующему промежуточному сроку, подрядчик должен вернуть сумму аванса, проценты на нее и штраф, эта гарантия может быть возобновляемой, если проект предусматривает несколько промежуточных сроков) - и гарантию надлежащего исполнения контракта на случай выявления в течение определенного периода после принятия объекта скрытых недостатков, которые не будут устранены фирмой подрядчиком. Сумма этой последней гарантии составляет обычно около 5% суммы контракта. Подобная банковская гарантия может применяться не только при проведении тендеров, но и при любой сделке как подтверждение серьезности намерений контрагента заключить контракт и выполнить свои обязательства по нему. Цели применения такой гарантии, как гарантия своевременности платежа, очевидны, поскольку своевременность платежа - один из базовых принципов системы безналичных расчетов. Задержка платежа может повлечь за собой серьезные финансовые затруднения у поставщика и породить целую цепочку неплатежей. А при международных расчетах нежелательным является не только задержка платежа, но и досрочный платеж, поскольку курс валюты платежа может измениться и бенефициар подвергается валютному риску. Данный вид банковской гарантии подлежит исполнению, если плательщик-принципал не выполняет свои обязательства в согласованный срок. Тогда платеж, согласно условиям гарантии, должен будет осуществить банк-гарант. Гарантия на случай утраты документов позволит бенефици- ару-импортеру без задержки получить товар при утрате товарораспорядительных документов (например, при пересылке почтой) и избежать дополнительных затрат времени и денег. Гарантия выдается банком по поручению эк спор тера-принцип ала в пользу импортера. Она может быть выдана и в пользу перевозчика на сумму стоимости товара, тогда при возникновении претензий к нему причиненный ущерб будет возмещен из гарантии.

Еще по теме Гарантия надлежащего исполнения контракта (performance bond):

  1. Раздел I. ЗАКЛЮЧЕНИЕ И ИСПОЛНЕНИЕ КОНТРАКТОВ КУПЛИ-ПРОДАЖИ

После определения подсудности и применяемого права выбирают способы обеспечения исполнения обязательств с учетом того, как выбранное обязательное право регулирует те или иные правоотношения сторон.

Способы обеспечения исполнения обязательств:

  • - Обеспечительные, т. е. основанные на платежеспособности должника: неустойка, задаток, аванс, валютные оговорки, простой аккредитив, чеки и векселя.
  • - Не зависящие от изменения платежеспособности должника в период исполнения договора: предварительная оплата до отгрузки товара, резервирование права собственности, залог недвижимости, факторинг, страхование коммерческих рисков, безотзывный и подтвержденный банком аккредитив, банковская гарантия, гарантии правительственных органов, поручительство. Ниже приведены основные особенности способов обеспечения.

Неустойка - сумма (или имущество), которую должник обязуется уплатить (передать) кредитору при нарушении обязательств по договору. Если неустойка установлена на случай ненадлежащего выполнения договора, то кредитор вправе требовать и неустойку, и исполнение обязательств. Если же неустойка предусмотрена на случай неисполнения обязательств, кредитор может требовать или неустойку, или исполнение договора. Право большинства стран рассматривает неустойку как штрафные санкции за нарушение договора и ее размер ограничен лишь соглашением сторон, но в некоторых странах она определяется в зависимости от убытков вследствие нарушения договора и ее размер не может превышать суммы причиненного ущерба.

В практике применяют следующие виды неустойки:

Зачетная неустойка - убытки взыскиваются в части, не покрытой неустойкой, т. е. возмещение включает неустойку плюс разницу между убытками и неустойкой.

Штрафная неустойка - взыскиваются неустойка и убытки сверх неустойки.

Альтернативная неустойка - взыскивается либо неустойка, либо убытки, в зависимости от того, какая сумма больше.

Исключительная неустойка - взыскивают только неустойку, но не убытки.

Наилучшими являются штрафная и исключительная неустойки.

Арбитражный суд вправе (но не обязан) уменьшить размер неустойки, если она намного больше убытков, и может уменьшить ее размер, но не отменять.

Однако выплату неустойки тоже необходимо гарантировать каким-либо из указанных способов.

Поручительство - договор, по которому поручитель (другое предприятие или организация) отвечает за исполнение должником обязательства в полном объеме или в части. Обязательство поручителя не может быть более обременительным, чем обязательство должника. Поручительство при отсутствии оговорки обеспечивает, кроме основного, также и дополнительные обязательства, возникшие из основного. Требование к поручителю предъявляется кредитором не раньше срока выполнения обязательства должником. Поручителями могут выступать коммерческие организации, банки, общественные и религиозные организации, потребительские кооперативы, благотворительные фонды и т. д. Поручителей может быть несколько. Поручитель отвечает за должника по всем обязательствам, в том числе за уплату неустойки и процентов, возмещение убытков ит.п., если договором поручительства не предусмотрено иное.

Банковская гарантия 1 (вариант поручительства) -- обязательство банка по просьбе должника уплатить кредитору определенную сумму в случае неисполнения должником обязательств перед кредитором по договору.

В поручительстве (гарантии) поручитель берет на себя обязательство перед кредитором должника отвечать за исполнение обязательства должником полностью или частично.

Кредитор, которому поручитель (гарант) исполнил обязательства за должника, обязан передать поручителю (гаранту) документы, удостоверяющие требование к должнику. Поручитель (гарант) имеет право взыскания с должника уплаченной за него суммы.

На практике гарантия и поручительство чаще оформляются в форме гарантийного письма, чем договора. Гарантийные письма имеют юридическое значение при условии, что направленное поручителем (гарантом) кредитору гарантийное письмо будет принято кредитором и последний в письменной форме (письмом, телеграммой, факсом) сообщит поручителю (гаранту) о принятии гарантийного письма. Так осуществляется заключение договора поручительства. Поручительство (гарантия) должно содержать сведения о том, какой конкретно договор, на какой срок и на какую сумму гарантируется. В противном случае договор поручительства может быть признан недействительным.

В случае, если кредитор не подтвердит поручителю (гаранту) принятие гарантийного письма, арбитражный суд будет исходить из текста договора, по которому выдается поручительство (гарантия). Если в договоре между кредитором и должником имеется ссылка на конкретное гарантийное письмо, то считается, что между поручителем (гарантом) и кредитором заключен договор поручительства (гарантии). При отсутствии в договоре ссылки на гарантийное письмо договор поручительства (гарантии) между сторонами считается не заключенным.

Поручительство (гарантия) прекращает свое действие, если должник исполнил гарантируемое поручителем обязательство. Поручительство (гарантия) прекращается также, если кредитор не предъявит иска к поручителю (гаранту) в течение года со дня наступления срока обязательства. Если срок исполнения обязательства не указан или определяется моментом востребования, поручительство (гарантия) прекращается по истечении двух лет со дня заключения договора поручительства (гарантии).

За выдачу гарантийных писем банки обычно взимают с того, чьи обязательства они гарантируют, оплату в фиксированном размере или в виде процентов от гарантируемой суммы. Конечно, банк соглашается гарантировать обязательства только тех фирм, которые держат в нем свои счета и банк знает платежеспособность своих клиентов. Если поставщик не считает банк-гарант достаточно солидным, он может потребовать, чтобы гарантия этого банка была подтверждена гарантией более крупного банка. В этом случае банк-гарант платит более крупному банку за подтверждение гарантии. Крупные банки обычно соглашаются подтверждать гарантии только тех банков, которые держат у них корреспондентские счета.

Гарантии правительства страны или административно- территориального образования, обладающего правосубъектностью, обычно представляются в обеспечение погашения кредитов, предоставляемых государству (региону) и государственным банкам.

Аккредитив -- одна из форм безналичных расчетов, при которой оплата покупателем производится не поставщику, а банку задолго до того, как товар будет получен. Деньги со счета покупателя уходят, но на счет поставщика не поступают до тех пор, пока поставщик не предъявит в банк, открывший аккредитив, комплект товаросопроводительных документов и счет-фактуру.

Банк, открывающий аккредитив (банк-эмитент), высылает банку поставщика специальное письмо-аккредитив, в котором обязуется по поручению плательщика произвести платеж поставщику при выполнении всех условий, предусмотренных в аккредитиве.

По аккредитиву банк, открывший его по просьбе клиента, должен произвести платеж лицу, на чье имя открыт аккредитив, или оплатить, или акцептовать переводные векселя, выставленные им, либо же банк поручает другому банку произвести этот платеж или акцептовать векселя. Аккредитив -- это сделка, обособленная от других договоров, на которых он может быть основан, и банки ими не занимаются. Обеспечительная значимость аккредитива состоит в том, что платеж с аккредитива экспортеру поставщику осуществляется после отгрузки товара и представления банку отгрузочных документов. Отзывный аккредитив может быть аннулирован банком в любой момент без предварительного уведомления. Безотзывный аккредитив - твердое обязательство банка, не может быть изменен и аннулирован. Подтвержденный - аккредитив, платеж по которому подтверждает другой банк, более солидный, или более известный получателю платежа, принимая на себя обязательство оплатить аккредитив, если банк-эмитент аккредитива не оплатит его. Аккредитивы могут быть делимыми и неделимыми, переводными и непереводными.

Продавцу гарантируется оплата товаров или услуг и он застрахован от неплатежеспособности или отказа от оплаты покупателем.

Покупателю гарантируется, что уплаченные им деньги поступят поставщику только после того, как он выполнит свои обязательства и докажет это документами.

Аккредитив - способ решения вопроса гарантии платежей в случае, когда поставщик сомневается в платежеспособности покупателя и требует предоплаты, а покупатель сомневается в надежности поставщика и не решается делать предоплату. Помимо ситуации “доверие-недоверие” имеется много других ситуаций при поставках на большие расстояния, а также в другие страны. Поставщик не знает не только покупателя, он не знает его банка, законодательства его страны, транспортных сложностей на чужой территории. Чтобы обезопасить себя от всяких случайностей, он требует в обеспечение платежей открытия аккредитива или банковской гарантии. Причем в обоих случаях аккредитив или гарантия должны быть выданы или подтверждены солидным банком, известным и в стране поставщика, с которым банки страны поставщика установили корреспондентские отношения.

Срок действия аккредитива и порядок расчетов по аккредитиву устанавливается в договоре между поставщиком и получателем и повторяются в аккредитивном письме. Наиболее типичные условия открытия аккредитива:

  • - наименование банка-эмитента;
  • - вид аккредитива и способ его исполнения;
  • - способ извещения получателя средств об открытии аккредитива;
  • - полный перечень и точную характеристику документов, предоставляемых поставщиком для получения платежа по аккредитиву;
  • - сроки предоставления документов после отгрузки товаров;
  • - требования по оформлению документов;
  • - другие необходимые документы и условия.

Задаток 1 - денежная сумма или имущество, которую одна сторона передает другой при заключении договора. Он удостоверяет факт заключения договора, и выполняет функцию обеспечения - сторона, передавшая задаток и не исполнившая своих обязательств, лишается права на возвращение задатка. Если же договор нарушила сторона, получившая задаток, она обязана вернуть его в двойном размере. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если договор не предусматривает иное. О задатке обязательно следует упомянуть в договоре, так как закон требует оформления договоренности о задатке документом. Задаток необходимо отличать от аванса. Задаток похож на аванс или предоплату тем, что перечисляется до начала исполнения обязательств поставщиком, но отличается обеспечительной функцией и в договоре должно быть об этом сказано. Если в договоре прямо не указано, что внесенная сумма является задатком, то ее следует считать авансовым платежом.

Аванс - денежная сумма или имущество, передаваемые в счет исполнения договорного обязательства, т. е. полный или частичный платеж. Для устранения возможных недоразумений в договоре следует оговорить, являются ли передаваемые ценности задатком или авансом.

Валютная оговорка - гарантия от обесценивания валюты (понижения курса) в коммерческих и кредитных сделках. Для защиты от потерь вследствие изменения курса в условиях расчетов по сделкам включают оговорку об изменении цены товара в той же пропорции, в какой изменяется курс валюты цены по отношению к выбранной сторонами контрольной валюте или “корзине валют” в момент платежа по сравнению с моментом заключения договора.

Примерные тексты валютных оговорок:

“Цены на товары, поставляемые по настоящему договору, указаны в долларах США. Платежи осуществляются в рублях по официальному курсу ЦБ РФ на день, предшествующий дню платежа”.

“Цены на товары, поставляемые по настоящему договору, указаны в долларах США. Платежи осуществляются в долларах США. Если на дату платежа официальный курс ЦБ РФ доллара к рублю изменится, по сравнению с курсом на дату подписания договора, более чем на 2%, сумма платежа должна быть пересчитана с учетом изменения курса”.

Разновидностью валютной оговорки является мультивалютная оговорка, в соответствии с которой пересчет суммы платежа в случае изменения курса рубля производится по среднему курсу рубля к нескольким валютам (к “корзине валют”).

Вексель - денежное обязательство, выраженное в письменной, строго установленной форме, бесспорное и безусловное. По простому векселю векселедатель сам принимает на себя безусловное обязательство платежа, т. е. сам является плательщиком. По переводным векселям (траттам) плательщиком является третье лицо или банк, который принимает на себя безусловное обязательство платежа. Тратта -- ничем не обусловленный приказ векселедателя плательщику произвести со счета векселедателя оплату денежной суммы определенному лицу или по его приказу. Во внешней торговле вексель обычно применяется как средство оформления кредитно-расчетных отношений, широко применяются сейчас банковские акцепты, т. е. переводные векселя, выставляемые импортером банку и им акцептованные.

Чек - денежный документ строго установленной формы, содержащий приказ чекодателя банку о выплате с его счета в банке определенной суммы чекодержателю при предъявлении чека. Чек в отличие от векселя - средство платежа и связан с наличием денег на счете.

Страхование коммерческих рисков по сделкам 1 - надежный вид поручительства, и согласно заключаемому договору страховщик становится поручителем. Страхование сделок, широко применяющееся за рубежом, постепенно приживается и в России. По договору страхования страховщик (страховая компания) обязуется за обусловленную плату (страховые платежи) при наступлении указанного в договоре события (страхового случая - неисполнения договора контрагентом) возместить страхователю понесенные убытки полностью или частично (выплатить страховое возмещение в пределах обусловленной по договору суммы/страховой суммы). Конкретные условия устанавливаются между страхователем и страховщиком в договоре страхования.

Предварительный платеж до отгрузки товара является самым надежным. По нему продавец отгружает товар и направляет покупателю отгрузочные документы после получения платежа.

Резервирование права собственности заключается в том, что при поставках товаров в кредит на консигнацию на условиях лизинга в договоре делается оговорка о сохранении за продавцом права собственности на товар до выполнения покупателем последнего платежа, в то время, как риск гибели товара принимает покупатель с момента передачи ему товара. Таким образом, покупатель не может им распоряжаться до тех пор, пока не оплатит его стоимость. Факт сохранения права собственности за продавцом должен быть зафиксирован в договоре. Продавец может требовать возвращения ему товара в случае неплатежеспособности и банкротства покупателя.

Пример формулировки резервирования права собственности в договоре:

“Риск случайной гибели или порчи товара переходит к покупателю одновременно с фактическим получением товара во владение. Право собственности на товар возникает у покупателя на следующий день после даты осуществления им последнего платежа продавцу”.

Залог - договор, по которому должник передает кредитору имущество в обеспечение долга. Кредитор, которому передан залог, имеет право в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства получить возмещение из стоимости заложенного имущества по решению арбитражного или третейского суда.

Предметом залога могут быть деньги, ценные бумаги предприятия, имущественные права, а также любое имущество, которое в соответствии с законодательством Российской Федерации может быть отчуждено залогодателем. Наряду с залогом движимого имущества применяется залог недвижимости, являющийся надежным способом обеспечения обязательств и осуществляющийся обычно без передачи имущества во владение залогодержателя (ипотека). Суть ипотеки заключается в том, что недвижимое имущество считается обеспечением долга, но без лишения собственника права пользования им. Ипотечному кредитору принадлежит преимущественное право перед другими кредиторами должника на удовлетворение своего требования, в случае наличия нескольких ипотечных кредиторов преимущественное право определяется по дате записи ипотеки в ипотечной книге.

Раздел о залоге может быть включен в договор, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство, а может быть оформлен в виде отдельного “договора о залоге”. В разделе или договоре о залоге описывают сущность обеспеченного залогом требования, его размер, сроки исполнения обязательства, вид и условия залога, состав и стоимость заложенного имущества, а также иные условия, относительно которых должно быть достигнуто соглашение.

Факторинг - соглашение, по которому продавец получает от банка или другого предприятия кредит, передав ему (“фактору”) права требования к покупателю по договору, при этом покупатель оповещается о наличии данного соглашения и все платежи должен переводить фактору. Фактор получает комиссионное вознаграждение и принимает на себя риск неплатежа со стороны покупателя.

При длительной работе с партнерами и взаимном доверии получателям товаров и услуг могут предоставляться рассрочки платежей без гарантий банка под письменные гарантии или векселя предприятия получателей. В этих случаях все же следует быть осторожными и не превышать расчетных пределов кредитования получателей - нередко они становятся неплатежеспособными вследствие неблагоприятного стечения обстоятельств или неудовлетворительного менеджмента. Известно также множество случаев, когда покупатели, вначале платившие регулярно, заказывали большую партию товаров и исчезали, оставив пустой арендованный офис.

  • Ст. 330 ГК РФ.
  • Статья 361 ГК РФ.
  • Статья 334 ГК РФ, Закон РФ “О залоге”.