Запрет на заключение договоров с третьими лицами. Что следует учитывать принципалу, если агентский договор содержит условие об эксклюзивности

Заявитель не согласен с претензией о заключении соглашения о разделе рынка или ограничении доступа на него

Заявитель не согласен с претензией об антиконкурентной координации деятельности

Заявитель не согласен с претензией о создании картеля для влияния на цены (тарифы)

Заявитель не согласен с претензией о создании картеля для влияния на торги

1. Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

(см. текст в предыдущей редакции)

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

2. Запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если:

1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

3. Запрещаются соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

4. Запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

5. Физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со и настоящего Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

7. Положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В данной статье через призму ограничений установленных законом и договором рассмотрены некоторые особенности реализации преимущественного права арендатора заключения договора аренды на новый срок.
Стабильность арендных правоотношений я рассматриваю как одну из гарантий стабильности гражданского оборота и бизнеса в целом. В качестве одной из таких гарантий гражданский кодекс содержит правила о преимущественном праве арендатора на заключение договора аренды на новый срок.
Статья 621 содержит всего лишь две части, однако при практическом правоприменении изложенных в них правил возникает масса спорных ситуаций.
Одним из важнейших спорных вопросов является вопрос об ограничениях преимущественного права.
В статье «договор аренды муниципального и государственного имущества» я подробно раскрыл интересные с практической стороны темы соотношения требований об обязательном проведении торгов при заключении договора аренды и реализации арендатором своего преимущественного права, и лишения преимущественного права при заключении договора на неопределенный срок. В целом тема ограничений преимущественного права довольно объемная, поэтому в данной статье будут рассмотрены некоторые вопросы, решение которых закреплено судебной практикой.
Ограничение заключения договора аренды на новый срок изложены в общем виде в части 1 статьи 621 Гражданского кодекса. Арендатор может воспользоваться преимущественным правом на заключение договора аренды только при наличии совокупности следующих условий:
- арендатор надлежащим образом исполняет свои обязанности;
- арендатор письменно уведомил арендодателя о желании заключить новый договор аренды в установленный законом или договором срок.
Вместе с тем необходимо выделить еще одно условие, которое будет более подробно изложено в настоящей статье несколько ниже – наличие у арендодателя возможности заключения договора аренды на новый срок.
Любое ли нарушение договора может явиться основанием для отказа в реализации преимущественного права?
Права и обязанности сторон договора аренды закреплены в законе и в самом договоре. Основной обязанностью арендатора является внесение арендной платы. Помимо основной обязанности арендатор, как правило, должен вовремя производить оплату коммунальных услуг, следить за техническим состоянием арендуемого помещения, проводить капитальный и(или) текущий ремонт, соблюдать требования пожарной безопасности, не нарушать права иных арендаторов, использовать переданное имущество в соответствии с его назначением, и проч.
Является ли нарушение перечисленных «второстепенных» обязанностей арендодателя основанием для отказа в заключении с ним договора аренды на новый срок? Законодатель и судебные инстанции отвечают на этот вопрос утвердительно.
Такие правила игры подстегивают арендатора к добросовестному исполнению всех условий договора и требований закона, регулирующих отношения, возникающие из договора аренды, тем самым представляя арендодателю дополнительные меры воздействия на недобросовестного контрагента.
Если нарушения условий договора были незначительными?
Действительно. Предпринимательская деятельность связана с риском. Рынки нестабильны. Если сегодня компания чувствует себя уверенно, то завтра, ввиду к примеру, актуальных в последнее время внешне – экономических факторов, ситуация может резко измениться.
В гражданском кодексе на этот случай исключений не имеется. Анализ судебной практики также показал отсутствие каких – либо поблажек. Даже при несущественном нарушении договора аренды (задержка внесения оплаты на пару дней, проведение капитального и (или) текущего ремонта с задержкой и проч.) арендатор признается недобросовестным и лишается преимущественного права на заключение договора аренды на новый срок. С одной стороны законодатель предоставляет некоторое поле для злоупотреблений со стороны арендодателя.
Вместе с тем я придерживаюсь иной позиции. Арендатор, зная последствия неисполнения договора аренды будет более трепетно относиться к оценке своих предпринимательских рисков и сформирует бюджет таким образом, что сможет вовремя исполнить свои обязательства по договору аренды. При таком подходе арендатор в нестабильный период получает возможность поправить свои дела, а арендодатель – вовремя внесенную арендную плату и надежного арендатора, которому можно предоставить в тяжелый период некоторые льготы. Обе стороны выиграли? Обе.
Ограничения преимущественного права, установленные в самом договоре аренды.
Нормы о преимущественном праве арендатора, предоставляющие возможность заключения договора аренды на новый срок являются диспозитивными. Это означает, что в договоре его стороны могут предусмотреть отсутствие преимущественного права.
Если договор аренды содержит условие об отсутствии преимущественного права, то по истечении срока договора и волеизъявления арендодателя на расторжение договора, либо отсутствие возможности возобновления действия договора на неопределенный срок), то арендатор обязан освободить занимаемые помещения, поскольку при таких обстоятельствах судебная защита не имеет перспектив.
А если у арендодателя нет возможности предоставить помещения в аренду?
В гражданском кодексе отсутствует такое условие реализации арендатором преимущественного права, однако на практике подобные вопросы иногда возникают.
Если арендодатель не имеет возможности предоставить помещение в аренду, то отказ не будет являться неправомерным.
В качестве примера можно привести такую ситуацию. Цветочный магазин на протяжении длительного времени арендовал у собственника торговые места на розничном рынке. Однако нахождение цветочной продукции на имеющемся расстоянии от пищевой продукции нарушало санитарно – эпидемиологические нормы, в связи с чем Роспотребнадзор выдал собственнику предписание об устранении этих торговых мест. К моменту вынесения данного предписания заканчивалось действие договора аренды, и собственник отказал цветочной компании в заключении договора на новый срок, что явилось поводом для обращения за защитой в арбитражный суд.
Суды первой и апелляционной инстанции поддержали правомерность отказа в реализации преимущественного права, поскольку те места, которые сдавались в аренду были ликвидированы, и образованы новые, соответствующие санитарно – эпидемиологическим нормам и правилам.
На мой взгляд арендаторы в описываемой ситуации не могли требовать заключения договора на новый срок в любом случае, поскольку гражданский кодекс не предусматривает такого способа защиты, а предусматривает право арендатора на перевод прав и обязанностей по договору с иным арендатором, который был заключен в течение года после расторжения с ним договора аренды.
В данной статье рассмотрены некоторые особенности реализации преимущественного права, однако данная тема будет освещаться в последующих статьях.
Немалый интерес представляют также особенности реализации арендаторами преимущественного права на заключение договора аренды муниципального и государственного имущества на новый срок, которые подробно изложены в статье «договор аренды муниципального и государственного имущества».

"Пищевая промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение", 2011, N 9

Договорная работа компаний должна строиться с учетом антимонопольных требований к заключению различного рода соглашений. В данной статье представлен анализ норм, устанавливающих антимонопольные требования к заключению "вертикальных" соглашений.

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов Запреты "per se" части 1 статьи 11

Согласно ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции <1> запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если они приводят или могут привести к:

установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;
повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ;
навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);
экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы, при наличии возможности их рентабельного производства;
созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из него другим хозяйствующим субъектам;
установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствием для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказывать финансовые услуги.

<1> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Отметим два момента. Во-первых, как разъяснено в Письме ФАС России от 11.02.2009 N ИА/3890 (далее - Письмо N ИА/3890), поскольку ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на заключение между хозяйствующими субъектами соглашений и осуществление согласованных действий, которые приводят или могут привести к последствиям, указанным в п. п. 1 - 9 ч. 1 этой статьи, доказывание факта ограничения конкуренции (возможности ограничения конкуренции) (установление наличия обстоятельств, названных в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции) в ходе рассмотрения дел о нарушениях хозяйствующими субъектами ч. 1 ст. 11 Закона не требуется. Отметим, что антимонопольные запреты, не требующие установления факта ограничения конкуренции, получили название "per se". В Письме N ИА/3890 уточняется также, что в ходе рассмотрения дел о нарушениях хозяйствующими субъектами ч. 1 и 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции может возникнуть необходимость в установлении продуктовых и географических границ соответствующего товарного рынка, определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на нем, барьеров входа на товарный рынок. Если возникнет данная необходимость, продуктовые и географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на нем, барьеры входа на товарный рынок следует определять в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 (далее - Приказ N 108).

Во-вторых, нормы ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции носят упреждающий нарушение антимонопольного законодательства характер, в ней указано буквально следующее: могут привести к названным в этой норме последствиям. Таким образом, для вменения совершения действий, запрещенных ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, доказывать наступление негативных последствий также не требуется <2>.

<2> Решение УФАС по Республике Башкортостан от 01.10.2010 N А-366/11-10.

"Вертикальные" соглашения и запреты части 1 статьи 11

"Вертикальное" соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Данное определение сформулировано широко, используемые в нем термины "приобретатель" и "предоставляет товар" позволяют относить его ко всем известным случаям рыночного обмена товаром (то есть его передаче на любых известных правовых основаниях), поэтому в соответствии с приведенным определением "вертикальными" соглашениями являются договор поставки, дилерский, дистрибьюторский договор и т.д.

Согласно ч. 1.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запреты, предусмотренные ч. 1 данной статьи, не распространяются на "вертикальные" соглашения.

Обратите внимание! По мнению ФАС (Письмо от 13.11.2009 N АК/40334), соглашения о предоставлении скидок не являются "вертикальными", соответственно, на них распространяются запреты, установленные ч. 1 и 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Запреты "per se" части 1.2 статьи 11

На основании ч. 1.2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются (абсолютные запреты) "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением допустимых в соответствии со ст. 12 данного Закона), если:

такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара (установление в "вертикальном" соглашении минимальной или фиксированной цены перепродажи товара приобретателем исключает ценовую конкуренцию между приобретателями на последующих рынках и по своим последствиям аналогично жесткому ценовому картелю приобретателей);
таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта - конкурента для продажи. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя.

К сведению. Продажа товаров - передача покупателю товаров на определенных условиях (п. 109 ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" <3>).

<3> Утвержден Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст.

Поясним. Запрет не допускать товар хозяйствующего субъекта - конкурента для продажи существенно ограничивает применение дистрибьюторских и дилерских договоров, которыми дистрибьютору (дилеру) запрещено продавать конкурирующие товары на договорной территории. Вместе с тем существует одно исключение - соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя. Это означает, что если в рамках "вертикального" соглашения предусмотрено право покупателя осуществлять торговлю под товарным знаком продавца (например, производитель конфет "Славянка" предоставляет покупателю право осуществлять продажу товаров под обозначением "Славянка" (фирменный магазин "Славянка")), то продавец товара вправе требовать от покупателя, осуществляющего торговлю под обозначением "Славянка", не продавать конфеты, производимые конкурентами <4>.

<4> http://www.fas.gov.ru/fas-in-press/fas-in-press_27622.html.

К сведению. Передача прав на использование товарного знака или фирменного наименования должна производиться в соответствии с гражданским законодательством (в том числе на основании лицензионного договора).

Приведем пример. По признакам нарушения п. п. 1, 2 ч. 1.2 ст. 11 Закона о защите конкуренции 23.08.2010 ФАС возбудила дело в отношении производителя каустической соды и его дилеров. Дилерские соглашения содержали положения, которые приводили (могли привести) к установлению цены перепродажи данного товара. Кроме того, соглашения предусматривали требования о запрете дилерам заключать аналогичные дилерские соглашения с другими предприятиями-изготовителями или приобретать у них сходную продукцию.

Причины введения в статью 11 частей 1.1 и 1.2

В процессе применения ч. 1 ст. 11 в первоначальной редакции, устанавливавшей безусловные запреты в отношении соглашений, которые приводят к предусмотренным данной статьей последствиям, возникла правовая неопределенность в возможности распространения этих запретов на "вертикальные" соглашения. В связи с этим Пленум ВАС разъяснил (п. 7 Постановления от 30.06.2008 N 30 <5>), что под соглашения, запрещенные в силу ч. 1 и 2 ст. 11, если иное не установлено законом, подпадают в том числе "вертикальные" соглашения. Иное установлено ч. 4 ст. 11: хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что достигнутые им соглашения или осуществляемые им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 и ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

<5> Утратил силу.

Данная правовая неопределенность была устранена Федеральным законом от 17.06.2009 N 164-ФЗ (далее - Закон N 164-ФЗ), которым в ст. 11 введена ч. 1.1, устанавливающая, что запреты ч. 1 ст. 11 Закона не относятся к "вертикальным" соглашениям. Указанные изменения не допускают возможности заключать ограничивающие конкуренцию "вертикальные" соглашения <6>. Как отмечено авторами проекта закона N 164-ФЗ, изменения в ст. 11 внесены в части разграничения безусловных запретов на заключение соглашений и (или) совершение согласованных действий конкурирующих хозяйствующих субъектов и хозяйствующих субъектов, не являющихся конкурентами, в целях исключения ситуаций, когда соглашения и согласованные действия хозяйствующих субъектов, не являющихся конкурентами на рынке, формально подпадают под безусловный запрет, но не приводят к негативным последствиям на рынке <7>.

<6> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2010 N А40-3954/10-149-52.
<7> Пояснительная записка "К проекту Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации".

Как показывает арбитражная практика, основанная на предыдущей редакции ст. 11 Закона о защите конкуренции (до внесения в нее изменений Законом N 164-ФЗ), дистрибьюторские договоры, содержащие условия об отказе поставщика другим покупателям, кроме дистрибьютора, на закрепленной за ним территории, признавались нарушающими антимонопольное законодательство. В качестве примера можно привести Постановление ФАС ЦО от 04.02.2011 N А14-8178/2009/268/29. Поставщик колбасных изделий обратился с иском о взыскании с дистрибьютора задолженности за поставленный товар (с 01.10.2007 по 31.03.2009), дистрибьютор, в свою очередь, предъявил встречный иск о взыскании штрафа в размере 1 000 000 руб. В соответствии с договором, заключенным между дистрибьютором и мясокомбинатом (поставщиком), поставщик назначил предпринимателя эксклюзивным дистрибьютором по продаже своих колбасных изделий в городе В. Поставщик обязался не поставлять самостоятельно и не заключать с третьими лицами договоры на поставку в город В. колбасных изделий. В случае реализации колбасных изделий поставщика не через торговые подразделения дистрибьютора поставщик обязался заплатить дистрибьютору штраф в размере 1 000 000 руб. в счет проделанной работы дистрибьютора по внедрению и продвижению колбасных изделий поставщика в торговые организации города В. Договором устанавливалось, что штраф может взиматься дистрибьютором в том числе путем удержания сумм платы за колбасные изделия поставщика.

Суд рассуждал следующим образом. Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 <8> предусмотрено, что к гражданско-правовым отношениям применяются требования антимонопольного законодательства. К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, отнесены, в частности, его ст. 1, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда оно вводится федеральным законом (к числу таких законов относится и Закон о защите конкуренции), и ст. 10, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

<8> "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота содержит Закон о защите конкуренции. Для всех лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (ст. 11), а также на недобросовестную конкуренцию (ст. 14). В частности, запрет на заключение соглашений, направленных на ограничение конкуренции, введен ст. 11 Закона о защите конкуренции. Одним из признаков такой направленности является создание преимуществ для одного лица перед другими субъектами предпринимательской деятельности.

Анализируя положения договора, суд пришел к выводу о его несоответствии требованиям ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Было отмечено, что условия дистрибьюторского договора направлены на ограничение конкуренции на рынке услуг по оптовой продаже колбасных изделий в городе В., так как запрет на вступление в договорные отношения по оптовой продаже колбасных изделий исключает возможность самостоятельных действий поставщика на товарном рынке данного города. Ограничение конкуренции на рынке услуг по оптовой продаже колбасных изделий на территории города В. выражается в том, что исполнение указанного пункта фактически приводит к экономически и технологически не обоснованному отказу поставщика от заключения договоров с определенными покупателями, что прямо запрещено ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна. На этом основании соответствующий пункт дистрибьюторского договора был признан недействительным в силу его несоответствия требованиям антимонопольного законодательства, как и условия договора, предусматривающие ответственность за неисполнение данной обязанности.

Другой пример - Постановление ФАС ЗСО от 10.02.2010 N А70-4690/2009. Антимонопольный орган признал производителя молока нарушившим ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, поскольку по условиям дистрибьюторского договора последний поставлял дистрибьютору свою продукцию исключительно для последующей перепродажи заказчикам и только в пределах оговоренных договором территорий. В обязанности дистрибьютора входили: выполнение условий поставщика по хранению, продажам (в том числе по рекомендованным отпускным ценам дистрибьютора), рекламе, продвижению продукции; письменное согласование с поставщиком цен реализации продукции заказчикам, предоставление по запросу поставщика сведений о заказчиках и согласование с поставщиком их кандидатур, а также договоров и приложений к ним, информирование поставщика о расторжении договоров с заказчиками, расторжение договоров с заказчиками по требованию поставщика при обосновании им своих требований; отказ от продажи товаров вне договорной территории. УФАС пришло к выводу, что перечисленные положения дистрибьюторского соглашения могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков), экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками). В данном деле суд признал решение УФАС недействительным, поскольку для того, чтобы установить, нарушены ли требования антимонопольного законодательства в части запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, необходимо определить сферу обращения товара по спорному дистрибьюторскому соглашению, то есть конкретный товар, товарный рынок и пределы географических границ товарного рынка. Антимонопольный орган этого не сделал.

После введения ч. 1.1 в ст. 11 многие претензии антимонопольных органов к "вертикальным" соглашениям утратили свою обоснованность. Обратимся к Решению ФАС России от 16.09.2009 N 111/156-09. Между ЗАО "Тандер" и ОАО "Вимм-Билль-Данн Продукты Питания" было заключено генеральное соглашение, согласно которому ЗАО "Тандер" должно приобретать у ОАО "ВБД" и поддерживать в 16 торговых точках разных регионов России тот же ассортимент йогуртно-десертной продукции, какой ЗАО приобретает у ООО "Данон индустрия". На момент возбуждения дела ФАС усмотрела в действиях ЗАО и ОАО нарушение п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, поскольку "вертикальные" соглашения подпадали под соглашения, запрещенные этой нормой. Напомним, ею установлен запрет на соглашения, которые приводят (могут привести) к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Однако при рассмотрении дела комиссия ФАС учла, что Законом N 164-ФЗ ст. 11 Закона о защите конкуренции дополнена ч. 1.1, в соответствии с которой предусмотренные ч. 1 ст. 11 Закона запреты не распространяются на "вертикальные" соглашения. Иными словами, п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции не распространяется на генеральное соглашение, заключенное между организациями. Рассмотрение дела было прекращено.

Перечисленные в ч. 1 и 1.2 ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашения рассматриваются как абсолютно недопустимые. Их негативное воздействие на конкурентную среду презюмируется. Иными словами, существует неопровержимая презумпция недопустимости подобных соглашений ("per se").

Соглашения, ограничивающие конкуренцию

Согласно ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещены иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, допустимых в соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если они приводят или могут привести к ограничению конкуренции .

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов

Согласно ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если она приводит или может привести к последствиям, указанным в ч. 1 данной статьи.

Координация экономической деятельности - согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности осуществляемые в соответствии с федеральными законами действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка (п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Как разъяснила ФАС в Письме от 12.01.2010 N ИА/146, в качестве нарушения ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции рассматривается такое согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, результатом которого является заключение между этими хозяйствующими субъектами соглашения или осуществление ими согласованных действий , которые приводят или могут привести к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (см. также Постановления ФАС УО от 29.04.2011 N Ф09-1942/11-С1, ФАС МО от 11.03.2011 N КА-А40/1320-11). Заключение указанного соглашения или осуществление таких согласованных действий следует рассматривать в качестве нарушения ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Хозяйствующие субъекты, экономическая деятельность которых координируется, за совершение действий, запрещенных ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, должны быть привлечены к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, а лицо, осуществившее запрещенную ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции координацию экономической деятельности указанных субъектов, - к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Обратите внимание! В настоящее время ФАС подготовлен проект изменений Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым в качестве нарушения антимонопольного законодательства будет рассматриваться координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая приводит или может привести к последствиям, указанным в ч. 1 и 1.2 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Неверным является такое толкование координации, согласно которому под согласованием действий хозяйствующих субъектов третьим лицом понимается достижение общего согласия между группой заинтересованных лиц по инициативе одного из них, но при соблюдении обязательных условий - согласия всех лиц, действие которых согласуется, и наличия у них заинтересованности в достижении этого согласия. При координации экономической деятельности по смыслу Закона о защите конкуренции координируемые хозяйствующие субъекты могут и не соглашаться с условиями, навязываемыми координирующим субъектом, но вынуждены их принимать. "Согласование" подразумевает наличие волеизъявления, но не воли к совершению указанных действий. Данный признак отличает согласованные действия или соглашения от координации экономической деятельности - Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.01.2011 N А33-11129/2010. В данном деле суд усмотрел в действиях производителя молочной продукции запрещенную координацию экономической деятельности, которая привела к разделу рынка по составу продавцов. Раздел рынка подразумевает распределение продавцов, покупателей по определенному критерию или по определенным правилам. Производителем был установлен порядок работы на рынке реализации молочной продукции: все поставки должны были осуществляться через одного официального дистрибьютора. Иными словами, товарный рынок разделился: с одной стороны - единственный официальный дистрибьютор компании, с другой - иные поставщики, не имеющие возможности покупать товар непосредственно у производителя и осуществляющие поставки через дистрибьютора.

При рассмотрении дела о координации экономической деятельности, как следует из Приказа N 108, должен быть проведен анализ конкурентной среды. В частности, необходимо установить рынок, на котором совершено нарушение, без этого невозможно понять, чьи действия потенциально координировались и какой доход в итоге был получен нарушителем. Без определения таких границ факт нарушения не может быть установлен (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2010 N А40-50033/10-130-237). Доказывать факт ограничения конкуренции (возможности ограничения конкуренции) (устанавливать обстоятельства, поименованные в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции) в ходе рассмотрения дел о нарушении хозяйствующими субъектами ч. 3 ст. 11 указанного Закона не требуется (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2010 N 09АП-6333/2010-АК, 09АП-6691/2010-АК).

В силу ст. 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов на товарном рынке являются действия, соответствующие совокупности следующих условий:

результат таких действий отвечает интересам хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на данном товарном рынке.

В п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 разъясняется, что при рассмотрении вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (ст. 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например , о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность у антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии ст. 8 и влекут последствия, указанные в ст. 11 Закона о защите конкуренции. При этом факт, что каждому из субъектов было известно о согласованных действиях друг друга заранее, может быть установлен не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогичным образом факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса. Для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом (Постановление Президиума ВАС РФ от 21.04.2009 N 15956/08).

Является ли нарушением ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции такое согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, результатом которого становится заключение между этими хозяйствующими субъектами "вертикального" соглашения, с учетом того, что установленные ч. 1 ст. 11 запреты не распространяются на такие соглашения? В настоящее время этот вопрос остается открытым. На практике зачастую допустимые "вертикальные" соглашения квалифицируются антимонопольным органом по ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции как запрещенная координация экономической деятельности. Правомерность данного подхода вызывает сомнения, поскольку запрещена не любая координация экономической деятельности, а только та, что приводит к заключению соглашений с антиконкурентными последствиями (ч. 1 ст. 11 Закона).

Как правило, координация квалифицируется антимонопольным ведомством в тех случаях, когда какое-либо лицо имеет большое количество однотипных договоров с другими хозяйствующими субъектами, которые на основании таких договоров обязуются придерживаться определенного уровня рекомендованных цен, фиксированных тарифов или отказывать в сотрудничестве определенным контрагентам. Кроме того, координация квалифицируется и в ситуациях, когда вместо договорных положений имели место иные способы коммуникации условий осуществления деятельности контрагентов - письменные указания, всякого рода правила и т.п. В качестве примера приведем Постановление ФАС ВСО от 16.12.2010 N А33-1952/2010.

Управление ФАС признало ООО "Инмарко" (производителя мороженого) нарушившим ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции в части совершения действий, выразившихся во включении в субдистрибьюторские и дистрибьюторские соглашения условий, координирующих хозяйственную деятельность контрагентов компании, которые приводят к разделу рынка по территориальному признаку, составу продавцов и покупателей, установлению и поддержанию цен, ограничению конкуренции. Типовыми соглашениями были предусмотрены следующие условия: определена территория, на которой будет осуществлять свою деятельность контрагент; установлено, что после заключения данного соглашения контрагент обязуется не заключать аналогичные соглашения с иными производителями и поставщиками мороженого; определено, что в розничной торговле контрагент устанавливает цены в соответствии с рекомендованными согласно приложению к соглашению; предусмотрено условие эксклюзивности продажи мороженого (из одного морозильного прилавка осуществляется реализация мороженого только под торговой маркой "Инмарко").

Однако суд посчитал, что антимонопольный орган не доказал совершение "Инмарко" запрещенной координации экономической деятельности. Арбитры отметили, что для квалификации вменяемого правонарушения доказыванию подлежат следующие обстоятельства: наличие согласования действий со стороны хозяйствующего субъекта в отношении группы лиц, а также предусмотренные ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствия, к которым оно привело. Антимонопольный орган не доказал, что согласование действий производилось компанией в отношении конкретной группы лиц в соответствии с признаками, установленными ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, не дал характеристику соответствующей группе. Выводы антимонопольного органа о нарушении обществом ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции сделаны на основании типовых субдистрибьюторских и дистрибьюторских соглашений между ООО "Инмарко" и контрагентами. Однако ни конкретных соглашений, заключенных компанией, ни контрагентов антимонопольная служба не назвала. Суд указал, что для квалификации вменяемого нарушения недостаточно анализа типовых дистрибьюторских и субдистрибьюторских соглашений, необходимо выяснить фактические взаимоотношения общества с конкретными контрагентами. Кроме того, запрет координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов предусмотрен на определенном товарном рынке с установленными товарными и географическими границами, что предполагает в силу п. 3 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции проведение анализа состояния конкурентной среды, который не был сделан надлежащим образом.

Другой пример - Постановление ФАС МО от 11.03.2011 N КА-А40/1320-11. Антимонопольная служба признала компанию нарушившей ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Компания разработала и утвердила правила работы дилеров корпорации, регламентирующие взаимоотношения дилеров и общества, порядок работы, ограничения и ответственность дилеров (количество дилеров в одном городе по каждому продуктовому направлению, количество дилеров и субдилеров в городах в зависимости от численности населения, порядок работы дилера и субдилера, контроль ценообразования у дилеров со стороны компании). Общество рассылало торговым партнерам информационные письма об уровне минимальных цен на материалы определенных категорий с указанием штрафных санкций за нарушение ценовой политики и приложением таблиц минимальных цен с разбивкой по регионам. Кроме того, общество определяло для заводов-производителей разрешенные зоны поставки продукции, ограничения по "линейке" продукции по зонам. В одну группу лиц с дилерами и заводами-производителями компания не входила, на товарном рынке (оптовая торговля кровельными и гидроизоляционными материалами) имела долю более 50% в границах РФ. Все это позволило суду сделать вывод о том, что общество нарушило ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Допустимые "вертикальные" соглашения

Указанные соглашения названы в ст. 12 Закона о защите конкуренции:

"вертикальные" соглашения в письменной форме, которые являются договорами коммерческой концессии (ч. 1);
"вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20% (ч. 2).

Расчет долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

В утратившем силу п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 30 разъяснялось, что суды, применяя ст. 12 Закона о защите конкуренции, должны учитывать, что установленные ею случаи допущения "вертикальных" соглашений являются исключениями по отношению к запрещенным соглашениям, ограничивающим конкуренцию, предусмотренным ч. 2 ст. 11 этого Закона, и не распространяются на соглашения, названные в ч. 1 ст. 11. С учетом нововведений Закона N 164-ФЗ предусмотренные указанной ст. 12 случаи допустимости "вертикальных" соглашений являются исключениями по отношению не только к ч. 2 ст. 11, но и к ч. 1.2.

Согласно ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции соглашения и согласованные действия, предусмотренные ч. 2 ст. 11 Закона, могут быть признаны допустимыми, если ими не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких соглашений и согласованных действий, а также если их результатом являются или могут являться:

совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;
получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате соглашений и согласованных действий.

Анализ данной нормы позволяет сделать вывод о том, что выполнение указанных в ней условий не повод для обязательного принятия решения о допустимости соглашения. Решение лишь может быть принято антимонопольным органом при выполнении всех условий.

Обратите внимание! Согласно ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения или осуществляемые им согласованные действия, предусмотренные ч. 1 и 2 данной статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 и ч. 1 ст. 13 Закона.

В силу ч. 2 ст. 13 Закона о защите конкуренции Правительство РФ вправе определять случаи допустимости соглашений и согласованных действий, соответствующих условиям, указанным в п. п. 1 и 2 ч. 1 этой статьи (общие исключения). Общие исключения в отношении соглашений и согласованных действий, указанных в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции (приводящих или способных привести к ограничению конкуренции), определяются Правительством РФ по предложению федерального антимонопольного органа, вводятся на конкретный срок и предусматривают:

вид соглашения или согласованного действия;
условия, которые не могут рассматриваться как допустимые в отношении таких соглашений или согласованных действий;
обязательные условия для обеспечения конкуренции, которые должны содержаться в таких соглашениях;
обязательные условия, при которых такие согласованные действия являются допустимыми.

Общими исключениями наряду с указанными могут быть предусмотрены иные условия, которым должны соответствовать соглашения или согласованные действия.

Постановлением Правительства РФ от 16.07.2009 N 583 утверждены Общие исключения в отношении соглашений между покупателями и продавцами (далее - Общие исключения) (действуют в течение пяти лет начиная с даты вступления в силу - 31.07.2009). Стороны соглашения вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения Общим исключениям. Соглашения между покупателями и продавцами, не соответствующие Общим исключениям, могут быть признаны антимонопольным органом допустимыми, если они отвечают условиям, определенным ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

На основании Общих исключений соглашение между покупателем и продавцом признается допустимым, если одновременно выполняются следующие условия:

продавец продает товар двум или более покупателям и имеет долю на рынке этого товара менее 35% либо в соответствии с соглашением продает товар единственному покупателю, доля которого на рынке этого товара составляет менее 35%;
продавец и покупатель не конкурируют между собой либо конкурируют на товарном рынке, на котором покупатель приобретает товар в целях его последующей продажи;
покупатель не производит товары, взаимозаменяемые по отношению к товарам, которые являются предметом соглашения.

Согласно п. 2 Общих исключений не могут быть признаны допустимыми следующие условия соглашения между покупателем и продавцом:

а) ограничивающие возможность покупателя самостоятельно определять цену, по которой он перепродает товар иным лицам, в том числе условие о минимальной или фиксированной цене перепродажи товара;

б) предусматривающие отказ покупателя продавать товар на определенной в соглашении территории и (или) покупателям, относящимся к определенной в соглашении категории, за исключением условий:

запрещающих покупателю (кроме организаций розничной торговли) рекламировать и продавать товар на территории, определенной в соглашении между продавцом и иным покупателем в качестве территории, в пределах которой только иной покупатель имеет право продавать товар;
запрещающих покупателю рекламировать и продавать товар на территории, на которой продажу товара в соответствии с соглашением осуществляет продавец;

Обратите внимание! В дистрибьюторский договор допускается включать условие, запрещающее дистрибьютору рекламировать и продавать товар на территории, на которой продажу товара осуществляет иной покупатель (эта территория указывается в договоре) или сам производитель.

в) ограничивающие возможность продавца продавать розничным покупателям товар, который является запасной частью или компонентом производимого покупателем изделия и соответствует требованиям действующих технических регламентов либо прошел оценку соответствия в установленном законодательством РФ порядке, а также продавать такой товар специализированным ремонтным или обслуживающим организациям, в том числе организациям, которые не уполномочены покупателем на ремонт и обслуживание производимых им изделий;

г) запрещающие покупателю производить, покупать и (или) продавать товар, взаимозаменяемый по отношению к товару, который он приобретает или может приобрести в соответствии с соглашением (далее - товар-заменитель), за исключением следующих случаев:

если такие условия предусмотрены соглашениями, заключенными до вступления в силу Общих исключений (в этом случае такие условия признаются допустимыми до истечения срока действия соглашения, но не более трех лет с даты вступления в силу Общих исключений);
если установлен запрет на продажу товара-заменителя на земельном участке и (или) в помещении, переданном покупателю продавцом на любом законном основании;

д) условия, обязывающие покупателя приобретать у продавца более 50% (в стоимостном выражении) общего количества товаров с учетом товаров-заменителей, которое покупатель приобретает за год, за исключением следующих случаев:

если такие условия предусмотрены соглашениями, заключенными до вступления в силу Общих исключений (в этом случае они признаются допустимыми до истечения срока действия соглашения, но не более трех лет с даты вступления в силу Общих исключений);
если такие условия предусмотрены на срок не более трех лет с даты заключения соглашения между покупателем (за исключением организации розничной торговли) и продавцом и при этом ранее заключенные соглашения между ними не предусматривали таких условий;
если такие условия предусмотрены в соглашении с покупателем, осуществляющим торговлю на земельном участке и (или) в помещении, переданном покупателю продавцом на любом законном основании;

е) обязывающие покупателя включать в договор о последующей продаже товара положения, которые запрещают перепродажу товара.

Согласно п. 3 Общих исключений в целях обеспечения конкуренции в соглашении между покупателем и продавцом, устанавливающем территорию, в пределах которой только покупатель имеет право продавать товар, должны содержаться условия, предусматривающие отказ покупателя от заключения с продавцами товаров-заменителей соглашений, устанавливающих географически тождественную или частично совпадающую территорию. Например , если дистрибьютору предоставляется исключительное право продажи кисломолочной продукции производства компании "В", то в договоре должно быть прописано, что дистрибьютор отказывается быть единственным дистрибьютором кисломолочной продукции производства других компаний. В противном случае соглашение не будет признано допустимым, поскольку оно не предотвращает риск монополизации рынка кисломолочной продукции различных производителей одним дистрибьютором.

Обратите внимание! Если дистрибьюторским договором дистрибьютору предоставляется исключительное право продажи товаров на определенной территории, то в нем следует предусмотреть отказ дистрибьютора от заключения с продавцами товаров-заменителей аналогичных договоров, устанавливающих географически тождественную или частично совпадающую территорию.

В случае если после заключения соглашения между покупателем и продавцом доля покупателя или продавца на товарном рынке превысила 35%, Общие исключения применяются к такому соглашению в течение шести месяцев после истечения календарного года, в котором произошло повышение.

В заключение предлагаем таблицу, представляющую последовательность действий по определению допустимости "вертикальных" соглашений:

Отметим, что антимонопольное законодательство предусматривает для хозяйствующих субъектов возможность направить ФАС или ее территориальным органам проекты соглашений для проверки их допустимости. Также Федеральная антимонопольная служба разместила на своем официальной сайте в Интернете блок-схему для самостоятельной оценки допустимости "вертикальных" соглашений <9>.

<9> http://www.fas.gov.ru/clarifications/clarifications_30288.html.

Административная ответственность

Как предусмотрено ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения, участие в нем или осуществление недопустимых согласно антимонопольному законодательству РФ согласованных действий, а также координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 тыс. до 50 тыс. руб. (либо дисквалификацию на срок до трех лет); на юридических лиц - от 0,01 до 0,15 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее 100 тыс. руб., а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от 0,003 до 0,03 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее 100 тыс. руб.

Е.В.Шоломова

Редактор журнала

"Пищевая промышленность:

бухгалтерский учет

и налогообложение"

Приниматьсотрудников на постоянную работу, прикрываясь гражданско - правовым договором, нельзя.

В законе теперь установлен запрет на подобные отношения, а для работодателей предусмотрены штрафы. Многие организации активно используют различные виды гражданско - правовых договоров для оформления правоотношений с физическими лицами.

При заключении гражданско - правовых договоров работодатель «освобождает» себя от обязанностей, которые возложены на него нормами трудового законодательства, а именно: предоставлять ежегодные оплачиваемые отпуска, отпуска по беременности и родам, оплачивать периоды временной нетрудоспособности, обеспечивать выполнение требований по охране труда, соблюдать нормы о расторжении трудового договора и т. д.

Стремление организаций сэкономить на выплатах и ограничить свою ответственность влечет за собой негативные последствия, в первую очередь - нарушение законных прав работников.

У таких работников нет уверенности в постоянной работе, они лишаются всех трудовых прав, гарантий и компенсаций, закрепленных в ТК РФ.

Федеральным законом от 28. 12. 2013 № 421 - ФЗв Трудовой кодекс Российской Федерации внесены существенные изменения, направленные на защиту прав работников и усиление ответственности работодателей.

Так, ст. 15 Трудового кодекса РФ в новой редакции установлен прямой запрет на заключение гражданско - правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем.

В Трудовом кодексе РФ появилась и новая статья 19. 1 «Трудовые отношения, возникающиена основании трудового договора в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско - правового договора, трудовыми отношениями», указывающая, в том числе на то, что признание отношений, возникших на основании гражданско - правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору; судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско - правового договора, но впоследствии, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.

В случае спора о признании отношений трудовыми все неустранимые сомнения толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

По замыслу законодателя, данная норма не будет носить декларативный характер, поскольку за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско - правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, наступает административная ответственность для индивидуальных предпринимателей в виде штрафа от 5 до 10 тыс. руб. , для юридических лиц – от 50 до 100 тыс. руб.

А при повторном нарушении размер штрафа существенно возрастает: для индивидуальных предпринимателей – от 30 до 40 тыс. руб. , для юридических лиц – от 100 до 200 тыс. руб.

Однако нормы об административной ответственности вступают в силу только с 1 января 2015 года.

Еще одно важное изменение касается статьи 67 Трудового кодекса РФ, регулирующей порядок заключения трудового договора в результате фактического допуска к выполнению работы. Согласно прежней редакции статьи 67, трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Новая редакция статьи предусматривает, что допустить работника к работе без оформления трудового договора вправе только уполномоченный на это представитель работодателя.

Трудовой кодекс дополнен статьей 67. 1, гарантирующей работнику оплату фактически отработанного им времени или выполненной работы, даже если он был допущен к работе не уполномоченным на это лицом.

В 2010 году вступил в силу Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности», который запретил, в числе прочего, заключение договоров комиссии при осуществлении оптовой торговли. Попробую разобраться как это положение закона следует применять на практике.

Текст правовой нормы.

Статья 13. Антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров
1. Хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается:
...
3) осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.
...

На кого распространяется ограничение?

Как следует из текста закона запрет распространяется:

на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети (далее для простоты этих субъектов я буду называть торговыми сетями),
на хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в торговые сети (далее для простоты этих субъектов я буду называть поставщиками торговых сетей или поставщиками).

На какие операции распространяются ограничения?

Ограничения распространяются на оптовую торговлю, то есть торговую деятельность, связанную с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 2 закона). Из буквального смысла закона вытекает, что запрет распространяется на следующие операции:

приобретение товаров торговыми сетями для последующей перепродажи в розницу,
продажа товаров поставщиками торговым сетям для последующей перепродажи в розницу,
приобретение товаров поставщиками торговых сетей.

По поводу последней операции высказывается мнение, что она не попадает под действие запрета поскольку оптовая торговля в этом случае осуществляется без участия торговой сети. Однако текстом закона эта позиция не подтверждается. Аналогичное мнение (о распространении ограничения на приобретение товаров поставщиками торговых сетей) высказал в интервью журналу "Главная книга" начальник Аналитического отдела Московского УФАС России Тетушкин Д. Н. Поэтому я исхожу из того, что ограничения налагаются на все три операции.

Следует заметить, что в п.3 ч. 1 ст 13 закона уже не упоминается слово "продовольственных", в то время как, например, во всех подпунктах п. 2 ч. 1 ст 13 закона такие упоминания есть. То есть, в силу буквального смысла статьи ограничения налагаются и на оптовую торговлю продовольственными товарами, и на оптовую торговлю непродовольственными товарами. Не ясно действительно ли законодатель имел это ввиду или это всего-лишь недоработка. Я исхожу из того, что ограничения налагаются, в том числе, и на торговлю непродовольственными товарами.

Что запрещено?

Запрещено осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.

В первую очередь запрет касается договора комиссии, стронами которого являются торговая сеть и ее поставщик. Ограничение призвано пресечь существующую практику навязывания торговыми сетями невыгодных для поставщиков посреднических договоров. Кроме того, при отсутствии соответствующего запрета было бы бессмысленным введение предельных сроков отсрочки платежа (ч. 7 ст. 9 закона) и включение в закон других положений, направленных на защиту интересов поставщиков.

Есть и другие способы использования договора комиссии: закупка товаров комиссионером в интересах торговой сети, продажа товаров торговой сети через комиссионера, действующего в интересах поставщика, закупка товаров комиссионером в интересах поставщика. В силу буквального толкования п. 3 ч. 1 ст. 13 закона указанные договоры также находятся под запретом. Однако никаких разумных причин для введения подобных ограничений я не вижу. В том числе, на мой взгляд, подобный запрет не поможет устранить лишних посредников между производителем и торговой сетью.

Вместе с тем, подобные ограничения существенно ущемляют права и интересы поставщиков. Привлечение комиссионеров поставщиком зачастую вызвано необходимостью выхода на новые рынки или может объясняться оказанием дополнительных услуг комиссионерами, необходимых поставщику. Кроме того, заключая договоры комиссии на продажу товаров или на их закупку поставщик не всегда имеет намерение продавать соответствующий товар торговым сетям и он может оказаться "без вины виноватым".

П. 3 ч. 1 ст. 13 закона запрещает также использование в оптовой торговле смешанных договоров, содержащих элементы договора комиссии. Под смешанным договором ГК РФ понимает договор в котором содержатся элементы различных договоров. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанных договорах. То еть, законом запрещено использование, например, договора поставки с включением в него элементов договоро комиссии.

Смежные договоры. Агентский договор и договор поручения.

Агентский договор является самостоятельным договором, предусмотренным ГК РФ, и стороны не формируют его каждый раз при заключении из элементов других договоров. Потому агентский договор нельзя считать смешанным в соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ. Вместе с тем, нельзя не заметить сходство договора комиссии и агентского договора. Так, Брагинский и Витрянский в третьей книге "Договорное право" выделяют только одно различие договоров в предмете. Предмет договора комиссии - сделки, а предмет агентского договора - юридические и фактические действия, причем комиссионер по договору обязуется совершить одну или несколько сделок, а в обязанности агента входит необходимость совершать действия (многократно). Таким образом, агентский договор полностью поглощает в себя предмет договора комиссии и всегда может заменить договор комиссии.

Договор поручения также имеет сходные черты с договором комиссии и может быть использован как альтернатива агентскому договору, хотя отличается от договора комиссии больше, чем агентский договор (основное отличие - использование прямого представительства вместо косвенного). Заключение договора поручения, по моему мнению, допускается законом при осуществлении оптовой торговли, т. к. никаких указаний на этот счет в законе нет.

Похоже, что здесь имеется недоработка законодателя, так как никаких разумных оснований для запрета на использование договора комиссии с сохранением права на заключение агентского договора или договора поручения я не вижу. Установление ограничения в этом виде абсолютно бессмысленно.

В настоящее время формируется практика по вопросу возможности заключения агентских договоров в связи с действием рассматриваемого запрета. Так, УФАС по Калиниградской области рассматривал дело в отношении КалининградАгроТорг, которое заключало агентские договоры после вступления в силу закона (антимонопольный орган установил, что агентский договор содержит элементы договора комиссии:)). Нужно отметить, что агентские договоры в указанном случае заключались между поставщиком (принципал) и торговой сетью (агент). Насколько я могу судить по информации из открытых источников КалининградАгроТорг добровольно прекратило нарушать законодательство и поскольку спора фактически не было сделать вывод о правильности или неправильности использования агентского договора по этому делу невозможно.

Я так понимаю они не одни такие умные, есть информация о рассмотрении аналогичного дела в отношении ООО «Ижтрейдинг» и индивидуального предпринимателя, но по информации УФАС к ответственности указанные субъекты не привлекались в связи с тем, что в их действиях не найден состав правонарушения.

Толкование запрета антимономольной службой. Как я понимаю у ФАС нет однозначного понимания п. 3 ч. 1 ст. 13 закона. С одной стороны, УФАС устанавливают нарушение требований закона о торговли заключением агентских договоров, а с другой стороны, этот вопрос обсуждался на заседании Экспертного совета ФАС 13 декабря 2010 года, на котором была установлена необходимость изменения формулировок п. 3 ч. 1 ст. 13 закона путем включения в перечень запрещенных договоров агентских договоров и договоров поручения. Думаю, что точка в этом спорном вопросе может быть поставлена только после формирования соответствующей арбитражной практики или после внесения изменений в текст закона.

Исключения.

Ч. 2 ст. 13 закона сделано исключение из общего правила: хозяйствующие субъекты вправе предоставлять доказательства того, что их действия (в том числе по заключению договора комиссии) могут быть признаны допустимыми с соответствии с требованиями ч. 1 ст. 13 Федерального закона «О защите конкуренции». Рассмотрим эти требования конкурентного законодательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 13 закона "О защите конкуренции" действия хозяйствующих субъектов могут быть признаны допустимыми, если такими действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующих достижению целей таких действий, а также если из результатом является или может являться:

совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке,
получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий.

Формулировка статьи не очень ясная. Из нее можно вычленить четыре условия допустимости действий хозяйственных субъектов, но не поняно, как эти условия между собой соотносятся. Комментарии к закону, содержащиеся в правовых базах, не уделяют этому вопросу внимания либо содежат противоречивое толкование. ФАС РФ в пункте 3.16 административного регламента, утвержденного приказом №356 от 31.10.2007, указывает, что решение о соответствии проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства принимается при выполнении первого условия (не устраняет конкуренцию на товарном рынке), второго условия (не наложит на участников соглашения и третьих лиц неоправданных ограничений) и одного из оставшихся условий (совершенствование производства, реализации товаров... или получение покупателями преимуществ...). Указанное толкование закона идет в разрез с европейской практикой (в соответствии с Договором об учреждении Европейского Экономического Сообщества необходимо соблюдение одновременно всех четырех условий). Однако представляется, что с учетом особенностей российского законодательства толкование ФАС является правильным. К сожалению практики по этому вопросу я не вижу.

Как мне представляется заключение договора комиссии (или иного договора о представительстве) в большинстве случаев не не устраняет конкуренцию на товарном рынке и не налагает на кого-то дополнительных ограничений, то есть при этом выполняются первые два условия для признания договора допустимым. Как правило заключение договора о представительстве преследует разумные экономические цели (сбыт продукции на новой территории, использование каких-то услуг комиссионера) и таким образом выполняется третье условие признания договора допустимым. Получат ли при этом покупатели какую-то выгоду? Насколько мне видится далеко не всегда. Однако это для признания действий допустимыми не обязательно. Таким образом, в большинстве случаев заключение договора комиссии или иного посреднического договора может быть признано допустимым по смыслу ст. 13 закона "О защите конкуренции". Конечно, для договора комиссии, заключенного между поставщиком и торговой сетью изложенное не применимо, т. к. мне сложно представить ситуацию, в которой для такого договора выполнялись первое и второе условия признания действий допустимыми.

Ответственность

В декабре 2010 года федеральным законом №411-ФЗ приняты изменения КОАП РФ, которыми установлена административная ответственность за нарушение закона о торговле. В том числе административный кодекс дополнен статьей 14.40 "Нарушение антимонопольных правил, установленных федеральным законом, при осуществлении торговой деятельности ", часть 3 котрой гласит:

3. Осуществление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и (или) хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, оптовой торговли на основе договора комиссии или смешанного договора, содержащего существенные условия договора комиссии, -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от одного миллиона пятисот тысяч до четырех миллионов пятисот тысяч рублей.

Примечание. Административная ответственность, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, устанавливается в зависимости от степени вины субъекта, осуществляющего торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров в торговые сети.

Нельзя не заметить отличия этой формулировки от положений закона о торговле. Здесь говорится о смешанном договоре, содержащем существенные условия договора комиссии, в то время как в законе о торговле указано "смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии". В соответствии со ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Навряд ли в КОАП РФ речь идет об условиях, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, поскольку в этом случае к существенным условиям следовало бы отнести любые условия договора (утверждение может быть и спорное, но разбираться сейчас в этом вопросе не вижу смысла). Скорее речь идет о существенных условиях в узком смысле (предмет, а также названные в законе или ином правовом акте как существенные или необходимые для договоров данного вида). В этом смысле существенным условием договора комиссии является его предмет - сделки. То есть, можно считать, что договор содержит существенные условия договора комиссии тогда, когда он предполагает обязанность одной стороны по поручению другой стороны совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. Рассмотрим наиболее близкий агентский договор. Предмет агентского договора поглощает предмет договора комиссии: по агентскому договору одна сторона обязуется по поручению другой стороны совершать юридические (в том числе сделки) и иные действия. Таким образом, с одной стороны, агентский договор не является смешанным, а с другой стороны, может содержать существенное условие договора комиссии о предмете. Последнее обстоятельство может быть использовано антимонопольными органами в подтверждение своей позиции о недопустимости заключения агентских договоров торговыми сетями и их поставщиками, но, на мой взгляд, является недостаточным для привлечения к административной ответственности.