Заказчик указал в техническом требовании несуществующий товар. Госзаказчик не вправе ссылаться в документации о закупке на недействующий или несуществующий гост
Злоупотребление 1
Наличие задолженности по договору поставки при досрочной поставке
Если порядок и форма
расчетов договором не определены и расчеты в силу статьи
516 ГК РФ должны осуществляться платежными поручениями,
покупатель, согласившийся принять товар досрочно, обязан совершить
действия, необходимые для оплаты товаров. В пункте 16 постановления
Пленума ВАС РФ N 18 разъяснено, что покупатель обязан оплатить
полученные товары в срок, предусмотренный договором поставки либо
установленный законом и иными правовыми актами.
1. Вопрос досрочной
поставки и возможность досрочной оплаты необходимо прописать в
договоре.
2. Факт досрочной
поставки необходимо подтвердить документально, в частности, в
качестве подобных подтверждающих документов могут служить акты
приемки-передачи, накладные ТОРГ-12 .
3. В договоре необходимо
четко установить срок, в течение которого должна быть осуществлена
оплата. Согласно статье 80 Закона
Российской Федерации "О Центральном банке Российской Федерации" от
10.07.2002 N 86-ФЗ , действующей в момент возникновения
правоотношений, общий срок осуществления платежей по безналичным
расчетам не должен превышать два операционных дня, если указанный
платеж осуществляется в пределах территории субъекта Российской
Федерации, и пять операционных дней, если указанный платеж
осуществляется в пределах территории Российской Федерации.
4. В случае
несвоевременной оплаты за поставленные товары возможно взыскать
штрафные санкции, установленные в договоре, или исходя из ставки
рефинансирования за каждый день просрочки платежа.
5. Если порядок и форма
расчетов договором не определены и расчеты в силу статьи
516 ГК РФ должны осуществляться платежными поручениями,
покупатель, согласившийся принять товар досрочно, обязан совершить
действия, необходимые для оплаты товаров, не позднее следующего дня
с момента их получения.
6. При несвоевременной
оплате досрочно поставленного товара необходимо написать покупателю
претензию в отношении несвоевременной оплаты, претензионный порядок
является обязательным.
Судебная
практика:
Постановление Арбитражного суда Поволжского
округа от 06.05.2016 N Ф06-6919/2016 по делу N
А57-17386/2015
Постановление Арбитражного суда
Северо-Западного округа от 11.09.2015 N Ф07-6483/2015 по делу N
А56-2937/2015
Постановление Третьего
арбитражного апелляционного суда от 28.10.2015 по делу N
А33-9339/2015
Злоупотребление 2
Покупатель в нарушение условий договора не производил закупку товара в заявленном периоде
Получение покупателем в
определенном месяце товара в количестве, превышающем количество,
установленное графиком поставок на этот месяц, не освобождает его
от исполнения предусмотренного договором обязательства в следующем
месяце (как и в последующих месяцах) закупить у поставщика товар в
количестве не менее указанного в графике поставок.
Практические
рекомендации поставщику:
1. В договоре с
покупателем в случае, если поставки осуществляются на постоянной
основе, необходимо обговорить график поставок.
2. Если покупатель не
произвел закупку товаров своевременно, то с него можно взыскать
неустойку, предусмотренную договором. В соответствии с пунктом
1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации
неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или
договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору
в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в
частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате
неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
Судебная
практика:
Постановление Арбитражного суда Поволжского
округа от 22.07.2015 N Ф06-25447/2015 по делу N
А65-26750/2014
Злоупотребление 3
Заказчик не направил поставщику заявку
Исполнение поставщиком
обязательства по поставке товара может находиться в зависимости от
надлежащего исполнения заказчиком первоочередного обязательства по
направлению поставщику заявки на поставку товара.
Практические
рекомендации поставщику:
1. В качестве приложения
к договору может быть установлена форма заявки.
2. В договоре
целесообразно указать, каким образом заявки на поставку товара
предоставляются поставщику: путем направления по электронной почте,
факсом или иным способом.
3. Пунктом
1 ст.509 ГК РФ предусмотрено, что поставка товаров
осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров
покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу,
указанному в договоре в качестве получателя. Поэтому все лица,
которым осуществляется поставка, должны быть указаны в
договоре.
Судебная
практика:
Постановление Арбитражного суда Уральского
округа от 11.03.2016 N Ф09-12115/15 по делу N
А60-25363/2015
Постановление Арбитражного суда
Дальневосточного округа от 16.11.2015 N Ф03-3961/2015 по делу N
А73-2431/2014
Злоупотребление 4
Непредставление покупателем информации поставщику о грузополучателе
Предоставление
покупателем информации о грузополучателе должен обеспечить
покупатель. В соответствии с пунктом
3 статьи 509 ГК РФ непредставление покупателем отгрузочной
разнарядки в установленный срок дает поставщику право либо
отказаться от исполнения договора поставки, либо потребовать от
покупателя оплаты товаров. Кроме того, поставщик вправе потребовать
возмещения убытков, причиненных в связи с непредставлением
отгрузочной разнарядки.
Практические
рекомендации поставщику:
1. Во избежание рисков в
договоре необходимо указать грузополучателя.
2. Отгрузочную разнарядку
возможно сделать неотделимым приложением к договору.
3. Неисполнение или
ненадлежащее исполнение одной из сторон встречного обязательства в
силу ст.328
ГК РФ дает другой стороне право приостановить исполнение или
отказаться от дальнейшего исполнения и требовать возмещения
убытков.
4. Стороны в контракте
могут предусмотреть освобождение от уплаты неустойки (штрафа,
пеней) при доказанности, что просрочка исполнения соответствующего
обязательства по поставке произошла вследствие непреодолимой силы
или по вине покупателя.
Судебная
практика:
Постановление ФАС Московского округа от
07.02.2014 N Ф05-17969/2013 по делу N А40-159871/12-33-467
Злоупотребление N 5
Покупатель отказывается оплатить доставку товара
Статьей
510 ГК РФ предусмотрено, что доставка товаров осуществляется
поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным
договором поставки, и на определенных в договоре условиях. В
случаях, когда в договоре не определено, каким видом транспорта или
на каких условиях осуществляется доставка, право выбора вида
транспорта или определения условий доставки товаров принадлежит
поставщику, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов,
существа обязательства или обычаев делового оборота.
Практические
рекомендации поставщику:
1. В договоре необходимо
четко прописать, что доставку товара оплачивает покупатель, а также
указать вид транспорта, определенные условия доставки.
2. Целесообразно
согласовать стоимость доставки предварительно с покупателем, если
доставка осуществляется третьими лицами.
3. В силу разъяснений
Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных
в п.9
постановления от 22.10.97 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с
применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о
договоре поставки" , если договором не предусмотрено, каким
видом транспорта и на каких условиях доставляется товар и в связи с
этим выбор вида транспорта и условий доставки осуществляется
поставщиком (п.1
ст.510 Кодекса), расходы по доставке распределяются между
сторонами в соответствии с договором. Если порядок распределения
транспортных расходов по доставке товара договором не установлен,
суд путем толкования условий такого договора должен выяснить
действительную волю сторон с учетом практики их взаимоотношений.
Поэтому в случае распределения расходов, порядок распределения
необходимо закрепить в договоре.
4. Факт доставки третьим
лицом должен быть зафиксирован документально. Это могут быть
договоры, накладные, товаро-сопроводительные документы.
Судебная
практика:
Постановление Арбитражного суда Уральского
округа от 16.02.2015 N Ф09-10008/14 по делу N А60-9920/2014
Злоупотребление N 6
Поставщик сообщил о готовности товара, но покупатель не оплатил товар
Согласно пункту 2
статьи 510 ГК РФ договором поставки может быть предусмотрено
получение товаров покупателем (получателем) в месте нахождения
поставщика (выборка товаров). Если срок выборки не предусмотрен
договором, выборка товара покупателем (получателем) должна
производиться в разумный срок после получения уведомления
поставщика о готовности товара. При этом в обязанности покупателя
входит оплата товара.
Практические
рекомендации поставщику:
1. В договоре следует
указать, в какой срок покупатель должен забрать и оплатить товар
после сообщения поставщиком о готовности товара.
2. Порядок сообщения о
готовности товара необходимо детально прописать в договоре.
Судебная
практика:
Постановление Арбитражного суда
Волго-Вятского округа от 22.10.2015 N Ф01-4131/2015 по делу N
А82-8988/2014
Злоупотребление N 7
Покупатель не оплачивает товар и неустойку по договору поставки
Согласно пункту 2
статьи 515 ГК РФ невыборка покупателем товара в установленный
договором поставки срок, а при его отсутствии - в разумный срок
после получения уведомления поставщика о готовности товаров дает
поставщику право отказаться от исполнения договора либо потребовать
от покупателя оплаты товаров. Согласно части 1
статьи 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с
соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором
поставки. При этом за несвоевременную оплату товара поставщик
вправе потребовать уплаты неустойки.
Практические
рекомендации поставщику:
1. Установление в
договоре 100% предоплаты позволит снизить риски судебных споров в
отношении оплаты за поставленный товар.
2. В случае
несвоевременной оплаты товара необходимо направить покупателю
претензию.
Судебная
практика:
Постановление Арбитражного суда
Дальневосточного округа от 31.05.2016 N Ф03-2168/2016 по делу N
А51-8764/2015 (Определением
Верховного Суда РФ от 13.09.2016 N 303-ЭС16-9434 отказано в
передаче дела N А51-8764/2015 в
Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для
пересмотра в порядке кассационного производства данного
постановления)
Такое мнение в письме высказало Минэкономразвития. Кроме того, оно отметило: заказчик вправе вовсе не указывать в документации определенный ГОСТ. Но в этом случае он должен обосновать необходимость применения иных показателей.
Свои выводы министерство сделало, основываясь на положениях Закона N 44-ФЗ. При описании характеристик объекта закупки заказчик использует те показатели, требования, условные обозначения и терминологию, которые предусмотрены среди прочего техрегламентами и документами, применяемыми в национальной системе стандартизации. Если заказчик этого не сделал, в документации о закупке нужно обосновать необходимость использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.
Документ:
Письмо Минэкономразвития России от 16.12.2016 N Д28и-3517
Ответ:
МИНИСТЕРСТВО ЭКОНОМИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПИСЬМО
Департамент развития контрактной системы Минэкономразвития России рассмотрел обращение по вопросу о разъяснении положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и сообщает.
При описании в документации о закупке объекта закупки заказчик должен руководствоваться правилами, закрепленными частью 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ. В том числе в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).
Пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик при составлении описания объекта закупки использует, если это возможно, показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.
Таким образом, при формировании технического задания заказчику в рамках Закона N 44-ФЗ предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.
При этом в документации заказчик при формировании документации о закупке вправе не указывать ссылку на определенный ГОСТ, однако в таком случае ему придется приводить обоснование необходимости использования других показателей в соответствие с пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.
Учитывая изложенное, по мнению Департамента, при описании объекта закупки заказчику целесообразно указать ссылку на конкретный ГОСТ, однако указывать недействующий или несуществующий ГОСТ заказчик не вправе.
При этом также отмечаем, что в соответствии с подпунктом 2 пункта 8 приказа Минэкономразвития России от 31 марта 2015 г. N 189 "Об утверждении Порядка согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и Порядка согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)" контрольный орган принимает решение об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), если по результатам рассмотрения представленного обращения или прилагаемых к нему документов выявлены нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которые повлияли на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя).
Кроме того, в соответствии с частью 9 статьи 106 Закона N 44-ФЗ после вынесения контрольным органом в сфере закупок решения о признании жалобы обоснованной или необоснованной такое решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.
Обращаем внимание, что юридическую силу имеют разъяснения органа государственной власти, в случае если данный орган наделен в соответствии с законодательством Российской Федерации специальной компетенцией издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов. Минэкономразвития России - федеральный орган исполнительной власти, действующим законодательством Российской Федерации, в том числе Положением о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 5 июня 2008 г. N 437, не наделенный компетенцией по разъяснению законодательства Российской Федерации.
Прием 3. Препоны для компаний из других регионов
Чтобы заключить контракт с местным поставщиком, заказчики устанавливают такие требования, которые трудно или невозможно выполнить участникам из других регионов. Как правило, злоупотребления этого рода характерны для закупок в сферах организации питания и поставки продовольственных товаров.
Любые обязательные требования к претенденту, не предусмотренные законодательством о контрактной системе, незаконны. Это касается и предоставления территориальных преимуществ, что противоречит нормам Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ. К такому выводу пришло Минэкономразвития России в .
Важно запомнить
Отсутствие в документации инструкции по заполнению заявки – нарушение со стороны заказчика (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2015 г. по делу № А31-2029/2015). Подробности - в нашем материале "В аукционную документацию включите инструкцию по заполнению заявки".
Если вы решили обжаловать действия заказчика, сообщите контролерам о том, что требования конкурсной документации не только ограничивают конкуренцию , но и наносят ущерб экономике других регионов.
Прием 4. «Заточка» техзадания под конкретного поставщика
Нередко учреждение разрабатывает техническое задание совместно с удобным ему контрагентом с целью отразить особенности именно его товара. Ситуация усложняется, когда при поставке технически сложных товаров заказчик пытается описать те номенклатурные наименования, которые уже не поставляются на рынок массово. Такие попытки свидетельствуют о желании заказчика работать с конкретной организацией или предпринимателем.
На заметку
Если товара с показателями, приведенными в техзадании, не существует, действия заказчика неправомерны (решение Московского УФАС России от 18 мая 2015 г. ).
Можно выделить два основных признака того, что учреждение заинтересовано в товаре, который находится на складе у одного поставщика (и, возможно, даже в единственном экземпляре):
- указанных в техническом задании потребительских свойств товара не существует;
- товар с приведенными характеристиками уже снят с производства.
В данном случае речь идет о прямом нарушении антимонопольного законодательства. К тому же при этом заказчик, как правило, ограничивает конкуренцию в пользу «своего» поставщика еще и путем завышения начальной (максимальной) цены контракта.
Подозрительно срочную закупку оспорить сложно
Признаки того, что заказчик действует в интересах конкретного поставщика, можно найти не только в техническом задании. Типичный случай: в документации и проекте контракта прописаны подозрительно короткие сроки исполнения обязательств контрагентом. Как показывает практика, контракт, заключенный по результатам такой закупки, фактически может быть уже исполнен. Либо обязательства посильны только для «своего» поставщика, у которого уже имеется в наличии все необходимое для их выполнения.
Доказать нарушение в подобных случаях очень трудно. Ведь критерии оценки обоснованности сроков исполнения контракта законодательно не установлены. Но это не значит, что действия заказчика нельзя обжаловать в антимонопольный орган.
Как реагировать, если вы заподозрили нарушение
Вопросы могут возникнуть и в связи с другими особенностями документации. К примеру, нередко характеристики и наименования товаров в техническом задании не соответствуют условиям, изложенным в проекте контракта. Обнаружив какие-либо странные моменты или трудности копирования, для начала отправьте заказчику запрос на разъяснения . Вполне может оказаться, что проблема связана с технической ошибкой, а не с намерением ограничить конкуренцию.
Воздержитесь от общения с представителями заказчика по телефону. Лучше отправить официальный письменный запрос. Ведь на него заказчик обязан ответить в установленный законом срок. Шаблон можно скачать в разделе «Формы и шаблоны» официального сайта госзакупок. Но зачастую специальная форма уже имеется в составе документации.
Если заказчик не дал исчерпывающих разъяснений, советуем обратиться с жалобой в контрольный орган (см. ниже ее ). Ответ заказчика на ваш запрос приложите в качестве подтверждения своих доводов.
Во многих случаях имеет смысл проанализировать спорную техническую документацию совместно с профильными экспертами. Например, если заказчик заявил в ней несуществующие характеристики товара. Если ваши подозрения подтвердились, подкрепите свою жалобу экспертным заключением о невозможности предоставления товара с указанными характеристиками, а также аналитической запиской. Уместными будут и официальные письма от производителей аналогичной продукции.
Вложенные файлы
- Жалоба на решение заказчика об утверждении документации об открытом аукционе в электронной форме.jpg