Денежные средства должны принадлежать потерпевшему взяткодатель провокация. Судебная практика по делам о получении взятки
Наиболее часто на практике после принятия заявления о взяточничестве организуется его проверка, которая чаще всего сводится к проведению оперативно-розыскной операции, состоящей из комплекса оперативно-розыскных мероприятий, в том числе оперативного эксперимента передачи взятки под контролем, и задержания правонарушителя с поличным. По результатам операции после “задержания” возбуждается уголовное дело.
Результаты проведения оперативного эксперимента – передачи взятки под контролем – и задержания с поличным по делам о взяточничестве в настоящее время рассматриваются как основное и решающее доказательство.
Задержанию должна предшествовать серьезная подготовительная работа с составлением детального плана, в котором учитываются особенности самого предмета взятки; места и времени ее передачи; необходимость использования тех или иных средств фиксации хода и результатов дачи-получения взятки (фотосъемка, видео- или аудиозапись); распределение обязанностей между членами следственно-оперативной группы и установление способов связи между ними. Кроме того, на подготовительном этапе устанавливается оперативное наблюдение за взяточниками, осуществляется ознакомление с местом проведения задержания, составляется план (схема), а так же проводится обработка предмета взятки специальным химическим веществом.
Весьма ценна видео-звукозапись потерпевшего с взяткополучателем, в которой ясно выражен умысел на совершение преступления, указаны последствия дачи взятки, имеется указание на личность взяткополучателя. Аудио-видеозапись процесса получения-передачи взятки, а также переговоров взяткодателя и взяткополучателя осуществляется в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, в частности, негласной видеозаписи. Для повышения доказательственной ценности получаемой информации потерпевший должен побуждать взяткополучателя на сообщение нужных сведений посредством, например, следующих фраз: Входит ли в ваши полномочия решение данного вопроса? Что будет, если я не выполню ваши требования? В какой форме я должен вам платить?
Звуко-видеозапись переговоров взяткодателя и взяткополучателя может осуществляться как непосредственно силами органа, осуществляющего оперативное сопровождение расследования, так и может быть поручена подразделению по проведению специальных технических мероприятий. В первом случае, в целях придания полученной оперативным путем звукозаписи значения доказательства, необходимо составить и приобщить к уголовному делу следующие документы:
Протокол осмотра передачи потерпевшему звукозаписывающей аппаратуры или установки его в определенном месте;
Протокол выдачи потерпевшим магнитофона с записанной фонограммой его беседы с взяткополучателем;
Протокол осмотра звукозаписывающего устройства и прослушивания звукозаписи.
О приобщении кассеты со звукозаписью в качестве вещественного доказательства выносится постановление; лицо, осуществлявшее звукозапись, допрашивается в качестве свидетеля; и назначается фоноскопическая экспертиза.
При использовании видеозаписи для фиксации факта получения предметов взятки, составляются документы, аналогичные указанным выше.
При проведении негласной аудио-видеозаписи силами подразделений специальных технических мероприятий кассета направляется следователю с сопроводительным письмом, в котором излагаются основания, место, время, продолжительность записи. Следователь просматривает полученные материалы, о чем составляет протокол и назначает фоноскопическую экспертизу.
Для уличения взяткополучателя передаваемые ему предметы или деньги могут быть обработаны специальным химическим веществом (СХВ), способным "перейти" на руки и одежду преступника. При обнаружении помеченных вещей у преступника метки из СХВ выявляются в ультрафиолетовых лучах.
Для придания переданного преступнику предмету статуса вещественного доказательства, необходимо составить:
Протокол осмотра лица (заявителя), участвующего в мероприятии;
Протокол осмотра денежных средств, которые будут вручены заявителю для передачи взяткополучателю с указанием их номеров и серий и способа спецобработки. К протоколу осмотра денежных средств необходимо приложить ксерокопии денежных средств и образцы спецсредств, которыми были обработаны упаковка денег и деньги. Упаковка для денег разрывается (делится) на две части. Первая часть упаковки помечается специальными веществами и в неё помещают (заворачивают) деньги, которые будут вручены заявителю для передачи взяткополучателю, а вторая часть упаковки для денег помещается в конверт (в присутствии двух свидетелей), опечатывается, подписывается и прилагается к протоколу;
Протокол передачи денежных средств лицу, участвующему в оперативном мероприятии;
Протокол изъятия, в котором фиксируется факт изъятия у преступника переданного ему предмета взятки;
Протокол освидетельствования взяткополучателя, осмотра и изъятия его одежды в случае обнаружения на ней следов СХВ;
Протокол осмотра изъятого у преступника предмета взятки.
Предметы, изъятые у преступника, приобщаются к делу в качестве вещественных доказательств постановлением следователя. Лица, в присутствии которых проводилась обработка предмета взятки СХВ допрашиваются в качестве свидетелей. Для установления групповой принадлежности СХВ назначается экспертиза веществ и материалов. Назначается трасологическая экспертиза установления целого по частям (составляли ли единое целое часть упаковки (газеты), изъятая у взяткополучателя и часть упаковки (газеты) опечатанная в конверте в ходе осмотра денежных средств, которые будут вручены заявителю для передачи взяткополучателю).
При задержании необходимо принять меры к тому, чтобы взяткополучатель не выбросил или не уничтожил предмет взятки, не успел договориться с взяткодателем о линии поведения в дальнейшем при проведении расследования, склонить последнего к даче ложных показаний о наличии якобы законных оснований для получения денег или иных ценностей (например, возврат долга).
Оперативный эксперимент – это предусмотренное Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. оперативно-розыскное мероприятие по получению информации о противоправной деятельности путем создания условий для выявления преступных намерений субъектов.
Оперативный эксперимент осуществляется органом, уполномоченным проводить оперативно-розыскную деятельность, на основании постановления, утвержденного его руководителем. Осуществление этого мероприятия допускается только в целях выявления, предупреждения и раскрытия взяточничества и лиц, его подготавливающих, совершающих или уже совершивших. Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Согласно п.4 ч.8 ст.5 вышеназванного закона органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).
Провокация – побуждение лица к совершению преступления, не входившего в его намерения. Какой бы сложной и ответственной не являлась задача борьбы с коррупцией, провокация не может использоваться как метод выявления взяточничества.
Любые активные действия правоохранительных органов при проведении мероприятия относительно гражданина, у которого отсутствует решимость на совершение преступления и не был зафиксирован факт его согласия на получение предмета взятки свидетельствует о не сформировавшемся у него преступном умысле, а также о наличии признаков нарушения законности при проведении контрольного мероприятия. В данном случае нарушено основное условие правомерности оперативного эксперимента, заключающееся в том, что запрещается активными действиями провоцировать лицо к совершению преступления и искусственно создавать доказательства его совершения
Бесспорно, что в случаях подбрасывания предмета взятки или передачи его без согласия должностного лица признаки провокационных действий сотрудников правоохранительных органов очевидны, поскольку они предпринимают инициативные действия по искусственному созданию доказательств совершения преступления в условиях, когда подозреваемое лицо не предприняло каких-либо попыток, свидетельствующих о его готовности совершить преступление. Кроме того, у спровоцированного лица еще не сформировался преступный умысел, а оно вследствие активных действий правоохранительных органов уже не имеет возможности выбора и вынужден совершить "преступление" по заранее разработанному сценарию.
Соответственно, оперативный эксперимент следует считать правомерным и не являющимся провокацией, если он не инициирует преступное поведение лица, а вмешивается в уже начавшуюся реализацию его умысла. Важно и то обстоятельство, что "проверяемый" еще до проведения эксперимента имеет свободу выбора и вправе добровольно отказаться от доведения преступления до конца.
Основным критерием, разграничивающим оперативный эксперимент от провокации взятки, является наличие или отсутствие договоренности между сторонами о передаче денег, ценных бумаг, имущества или оказания услуг имущественного характера, поскольку уголовное законодательство определяет провокацию как попытку передачи их должностному лицу или лицу, осуществляющему управленческие функции без его согласия. Подобное законодательное условие требует от оперативного работника и граждан, участвующих в проведении оперативного эксперимента, выбирать исключительно пассивную форму поведения, заключающуюся в колебании дачи (получения) предмета взятки, высказывании опасений таких действий, уточнения характера незаконных действий или бездействий, размера получаемой (передаваемой) суммы. В подобной ситуации активные, навязчивые предложения, вымогательство, требования, угрозы с целью получения предмета взятки подозреваемым лицом свидетельствуют о направленности его умысла на совершение преступления
Следует отметить, что активные действия подозреваемого лица осуществляются при проведении оперативного эксперимента под конспиративным контролем правоохранительных органов. Данное обстоятельство позволяет выявить его преступные намерения, связи, навыки, зафиксировать согласие лица на получение предмета взятки с использованием технических средств. Таким образом, следы совершаемого противоправного деяния фиксируются с соблюдением требований оперативно-розыскного законодательства. Деятельность правоохранительных органов в данном случае представляет собой проведение специального мероприятия, регламентированного ведомственными нормативными актами, состоящее в использовании оперативно-розыскных сил и средств для направления дальнейшей криминальной активности подозреваемого лица в контролируемую ими сферу.
В этом плане совершенно правильно утверждение профессора ПС. Яни о том, что если инициативные действия должностного лица по вымогательству взятки соответствующие службы зафиксируют пусть и с использованием гражданина, к которому обращался коррупционер, - налицо оперативный эксперимент а в действиях милиционера и гражданина никакого состава преступления не будет, поскольку никто не подталкивает должностное лицо к совершению преступления. Должностное же лицо будет отвечать как взяткополучатель.
В том случае, если в органы внутренних дел поступает официальное заявление о вымогательстве со стороны должностного лица взятки, то последующие действия оперативных работников, имитирующих дачу взятки должностному лицу в процессе проведения оперативного эксперимента, представляют собой правомерное оперативно-розыскное мероприятие, преследующее цель выявления и пресечения тяжкого преступления. Противоправным данное мероприятие уже назвать нельзя, поскольку должностное лицо без какого-либо провоцирующего действия совершило приготовление (покушение) на получение взятки. Однако при этом в материалах уголовного дела должны быть зарегистрированы в установленном законом порядке заявление потерпевшего о вымогательстве у него взятки и иные документы как основание для принятия оперативно-розыскным органом дальнейших мер по документированию противоправных действий подозреваемого лица.
Органы правосудия учли трудности изобличения лиц, совершающих подобные преступления, и укрепили правовую базу деятельности оперативных подразделений, отметив: "Не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе".
Вместе с тем в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" указано, что субъектом провокации взятки (статья 304 УК РФ) может быть любое лицо, действующее с прямым умыслом в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера. Решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа.
При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по статье 304 УК РФ.
Проведение оперативного эксперимента часто сопровождается и другими оперативно-розыскными мероприятиями
При проведении оперативно-розыскных мероприятий применяют фотосъемку, аудио- и видеозаписи. Полученные материалы используются не только в тактических целях, но и в некоторых случаях даже как доказательства по уголовному делу. Прежде всего, это относится к аудио- и видеоматериалам. Они передаются следователю вместе со всеми материалами в соответствии с инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утвержденной совместным приказом МВД России, Федеральной службы безопасности Российской Федерации, Федеральной службы охраны Российской Федерации, Федеральной таможенной службы, Службы внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службы исполнения наказаний, Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков и Министерства обороны России от 17 апреля 2007 г. №368 /185/164/481/32/184/97/147. Аудио- и видеокассеты подлежат осмотру в присутствии понятых с одновременным прослушиванием и просмотром и составлением стенограммы. При необходимости могут назначаться судебные экспертизы: фоноскопическая, лингвистическая (для определения принадлежности голоса конкретному лицу), портретная, криминалистические и др. Если следствием установлена относимость к совершенному преступлению фактов, зафиксированных в исследованных материалах, и допустимость их получения, магнитные ленты с соответствующими записями признаются вещественными доказательствами.
На сотрудника оперативного подразделения и его непосредственного начальника возлагается подготовка по проведению оперативно-розыскных мероприятий (например, определение участников, проведение инструктажа, их экипировка, обеспечение необходимыми документами прикрытия, специальными техническими и иными средствами, разработка линии поведения, перепись номеров денежных купюр или нанесение на них индивидуальных маркировок и т.д.), а также обеспечение личной безопасности участников этих мероприятий.
Сотрудники органа дознания в рамках своей компетенции при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий по заявлениям о взяточничестве (других преступлениях) самостоятельно осуществляют подбор необходимых специальных технических средств (видео, аудио и других) и принимают меры по их маскировке от лиц, в отношении которых предполагается использование этих средств. Методика и тактика проведения ОРМ – исключительная прерогатива органа дознания.
Выбор средств фиксации ОРМ должен обеспечить получение качественных, убедительных, не оставляющих сомнений в достоверности материалов.
Для достижения необходимой эффективности ОРМ по выявлению и раскрытию фактов взяточничества должны проводиться по трем основным направлениям:
1. Установление лиц, осведомленных о преступных действиях взяткодателя (взяткополучателя), которые могут быть свидетелями в уголовном процессе;
2. Выявление предметов и документов, которые использовались при совершении преступлений и могут быть признаны вещественными доказательствами;
3. Фиксация преступных действий субъектов взяточничества и их преступных связей.
Следует выделить некоторые особенности подготовки к проведению ОРМ по заявлениям о требованиях взятки, которая еще не вручена:
1. Перед началом проведения мероприятий необходимо с максимальной подробностью выяснить у заявителя все вопросы, касающиеся обстоятельств требования у него взятки;
2. Получить согласие заявителя на участие в проведении соответствующего оперативно-розыскного мероприятия (чаще всего оперативного эксперимента), разъяснив ему суть предстоящего мероприятия;
3. Проинструктировать заявителя о порядке его действий при различных направлениях развития ситуации, согласовать с ним общее направление беседы со взяткополучателем, возможные вопросы, могущие привести к разоблачению виновного, фиксации его умысла на получение взятки. Особенно важно проинструктировать заявителя о его поведении в той ситуации, когда взяткополучатель избегает в своих разговорах прямых указаний на передачу ему взятки.
4. Оперативными работниками должны быть составлены все необходимые документы, которые бы свидетельствовали о подготовке и проведении оперативно-розыскного мероприятия.
Федеральным законом от 26.12.2008 № 293-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности» введена новая редакция статьи 15 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в которой предусмотрен совершенно новый порядок изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий, в том числе по фактам взяточничества. Теперь должностное лицо органа дознания в этих случаях обязано составлять протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, изложенными в частности в ст. 166 УПК РФ. Несоблюдение данного порядка может привести к невозможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовному делу.
Следователь не должен непосредственно участвовать в проведении ОРМ, а также задержании субъектов взяточничества с поличным, поскольку он не является субъектом ОРД. Участие следователя в проведении оперативных мероприятий приведет к невозможности использования их результатов в процессе доказывания по уголовному делу.
Как показывает анализ следственной практики, на начальном этапе расследования взяточничества чаще всего возникают следующие ситуации:
1. Взятка передана, о чем имеется заявление взяткодателя или иного лица, принимавшего участие в совершении преступления;
2. Взятка обещана, вымогается, но еще фактически не передана;
3. Информация о совершении взяточничества поступила от третьих лиц, не обладающих достоверными данными (от информированных в той или иной степени родственников взяточников, знакомых, сослуживцев, из сообщений средств массовой информации и проч.).
При наличии первой из перечисленных ситуаций следователь планирует проведение ряда следственных действий и мероприятий, таких как:
Допрос взяткодателя в качестве свидетеля;
Обыск по месту работы, жительства, в других местах пребывания взяткополучателя с целью обнаружения предмета взятки и имеющих значение для следствия документов;
Выемка и осмотр документов;
Задержание взяткополучателя;
Допрос взяткополучателя;
Обыск у соучастников;
Очная ставка;
Осмотр места происшествия.
Если взятка обещана, вымогается или требуется (вторая ситуация) , то фактически предмет взятки еще не передан, имеется реальная возможность проверить достоверность поступившего сообщения и убедиться в криминальном развитии события. Это наиболее благоприятная для следствия ситуация. Схема деятельности правоохранительного органа сводится к следующему. Прежде всего, осуществляется проверка достоверности поступившей информации.
Проверочная деятельность может осуществляться в порядке ст.ст. 144, 145 УПК РФ или на основании возбужденного уголовного дела.
При проверке материала в порядке ст. 144 УПК РФ проводятся следующие мероприятия:
Устанавливаются личность предполагаемого взяткополучателя и его должностное положение, объем служебных полномочий, возможности для выполнения действий в интересах взяткодателя, обстановка по месту службы должностного лица;
Устанавливаются связи должностного лица и взаимоотношения с заявителем для исключения возможного оговора;
Органу дознания поручается проведение оперативно-розыскных мероприятий, в том числе оперативного эксперимента и задержания с поличным. Если оперативным путем факт передачи взятки подтвердится, немедленно возбуждается уголовное дело и выполняются неотложные следственные действия.
По возбужденному уголовному делу проводятся:
Допрос заявителя;
В порядке п. 4 ст. 38 УПК РФ направляется поручение органу дознания об организации оперативно-розыскных мероприятий, в том числе оперативного эксперимента по передаче предмета взятки под контролем;
Задержание с поличным в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ;
Личный обыск;
Осмотр места происшествия;
Допрос субъектов взяточничества;
Обыск по месту работы, жительства, нахождения субъектов взяточничества;
Опись имущества, наложение ареста на имущество (после предъявления обвинения);
Осмотр предмета взятки;
Выемка и осмотр служебных документов;
Очные ставки.
Анализ материалов следственных управлений Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации по субъектам Российской Федерации (теперь Следственного комитета РФ) показывает, что в следственных органах Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации (теперь Следственного комитета РФ) порядок возбуждения уголовных дел данной категории различный. В одних после принятия заявления организуется его проверка, которая состоит из комплекса оперативно-розыскных мероприятий. По результатам оперативно-розыскной деятельности и после задержания взяткодателя возбуждается уголовное дело.
В других регионах на основании заявления возбуждается уголовное дело по факту, после чего осуществляется подробный допрос заявителя и проводятся другие следственные действия, направленные на сбор доказательств, а также направляется поручение в порядке ст. 38 УПК РФ органу дознания о проверке заявления путем проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Тот и другой путь процессуально возможны. Тем не менее, оба пути имеют свои положительные и отрицательные стороны, поэтому выбор этих вариантов зависит от конкретной ситуации и усмотрения лица, принимающего решение.
При поступлении информации о взяточничестве от третьих лиц (третья ситуация) следователь, прежде всего, организует проверку источника информации, получив предварительно подробное объяснение по существу заявления. Устанавливаются личность заявителя, характеризующие его данные, состоит ли на каком-либо учете, каковы взаимоотношения с участниками взяточничества и другие необходимые для принятия решения о проверке материала сведения.
Ознакомиться с деятельностью государственного органа или учреждения, в котором работает предполагаемый взяткополучатель, с целью установления обстановки и выявления криминалистических признаков взяточничества;
Установить связи должностного лица и предполагаемых взяткодателей;
Направить органу дознания поручение о проверке информации оперативным путем;
Организовать наблюдения и задержания с поличным;
Провести допрос заявителя или иного лица, являющегося источником информации;
Выемку и исследование документов;
Обыски по месту работы и жительства взяточников;
Провести допрос субъектов взяточничества;
Очные ставки.
На первоначальном этапе расследования обычно возникают три типичные ситуации:
1. Имеется заявление взяткодателя, и он готов содействовать в изобличении взяткополучателя, которому об этом неизвестно;
2. Взяткодатель и взяткополучатель действуют в сговоре (информация о преступлении поступила из оперативных источников), взяточникам об этом неизвестно;
3. Информация о фактах взяточничества поступила из официальных источников. Взяточникам известно, что их действиями интересуются правоохранительные органы.
Алгоритм действия следователя:
1 ситуация:
Допрос взяткодателя;
Задержание взяткополучателя с поличным (перед этим, если есть такая возможность, проводят осмотр предполагаемого предмета взятки, а после задержания - личный обыск взяткополучателя, иногда его освидетельствование);
Допрос взяткополучателя;
Обыск по местам жительства и работы взяткополучателя; наложение ареста на имущество;
Выемка и осмотр документов;
Допросы свидетелей;
Проведение очных ставок.
Кроме того, следователь дает отдельные поручения органам дознания о проведении необходимых оперативно-розыскных мероприятий.
В большинстве случаев работе следователя предшествует оперативная работа по выявлению и разоблачению взяточников.
В зависимости от степени достоверности и характера имеющихся сигналов о взяточничестве, которые могут быть использованы для изобличения преступников, руководитель БЭП принимает одно из следующих решений:
Немедленно возбудить уголовное дело на основании первичных материалов, в случаях, не терпящих отлагательств;
Провести предварительную проверку поступивших данных и, при наличии в них поводов и оснований, передать материалы в следственные подразделения для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
Организовывать оперативную разработку лиц, в отношении которых имеется повышенный интерес.
Затем разработанные, задокументированные материалы передаются следователю, который и ставит заключительный вердикт на предварительном следствии.
2 ситуация:
Задержание обоих взяточников с поличным; их личные обыски;
Обыски по местам их жительства и работы; наложение ареста на имущество;
Допросы подозреваемых;
Выемку и осмотр служебных документов;
Допросы свидетелей.
Все эти следственные и процессуаьные действия следователь проводит в тесном взаимодействии с аппаратами дознания, которым он дает отдельные поручения.
3 ситуация:
Допросы свидетелей;
Выемку и осмотр документов;
Допросы подозреваемых;
При наличии достаточных оснований - обыски подозреваемых.
Одновременно активно осуществляется комплекс оперативно-розыскных мероприятий.
Провокация – достаточно распространенный способ проведения оперативных мероприятий по поимке преступников среди работников спецслужб, правоохранительных органов. Судебная практика по делам о взяточничестве, касающимся применения провокации, не отличается заметным объемом, в отличие, например, от судебной практики по каско , а прекращение таких дел ввиду того, что в ходе судебного процесса было установлено провокационное действие со сторон сотрудников правоохранительных органов, наблюдается достаточно редко. Объясняется это тем, что само явление провокации подлежало длительному замалчиванию, в том числе и со стороны судебных инстанций.
Первые разъяснения по этому вопросу были получены принятием на Пленуме ВС в 2006 году Постановления «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», где были даны разъяснения самого понятия провокации, подстрекательств. Именно в делах о сбыте наркотических средств наиболее часто встречались признаки провокационных действий. Но решение этого пленума не заставило суды применять его на практике чаще, чем это было ранее.
Как правило, даже обнаруживая признаки провокации, суды закрывали глаза на открывшиеся обстоятельства во время судебных разбирательств, а также при рассмотрении жалоб на вынесенные приговоры.
Провокация, как способ выявления взяточников
Ни для кого не является секретом, что такой метод выявления взяткополучателей, как провокация, пользуется немалой популярностью у сотрудников органов охраны правопорядка. Вместе с тем и в практической деятельности блюстителей правопорядка, и во многих юридических справочниках вопрос о справедливости и законности этого способа борьбы с коррупцией уже долгие годы остается спорным и вызывает массу дискуссий.
Такой вид преступления, как вымогательство, сегодня является одним из наиболее распространенных среди всех нарушений, имеющих коррупционную составляющую. Можно смело сказать, что нет практически ни одной сферы государственной власти, которая не была бы поражена этим недуги и функционировало нормально, не разрушая сознания общественности о своих способах работы и не порождая желания дачи взятки.
Учитывая то, что обе стороны этого вида преступления не заинтересованы в его раскрытии, раскрываемость по подобным делам имеет одни из самых невысоких показателей. Поэтому сотрудники правоохранительных органов прибегают и используют провокацию с целью выявления нечистоплотных чиновников, врачей, педагогов, прочих лиц, подпадающих под ответственность за вымогательство взятки или коммерческого подкупа. Естественно, что подобные действия не могут не приводить к произволу среди сотрудников органов, служителей закона, к превышению служебных полномочий, значительному ущемлению интересов и прав, заложенных в Конституции РФ, тех должностных лиц, по отношению к которым данный метод борьбы с получением и вымогательством взятки и используется. В обзоре судебной практике по делам о взяточничестве нередки случаи, когда обвиняемые в вымогательстве или получении взятки лица были полностью оправданы в связи с тем, что в действиях заявителей был установлен факт провокации, а доказательная база содержала неубедительные для суда подтверждения виновности подсудимых.
Так, одним из районных судов Липецка был вынесен оправдательный приговор по делу, где врачу противотуберкулезного диспансера было выдвинуто обвинение в совершении преступления, направленного против госслужбы. А именно — выдаче за определенную плату без проведения надлежащего осмотра справок о состоянии здоровья иностранным гражданам, без которых они не могут официально устроиться на работу, а в случае обнаружения болезни (туберкулеза) подлежат депортации из страны. В обвинении было указано, что врач согласился выдать пять справок об отсутствии туберкулеза для предоставления их в миграционную службу сотруднику липецкой милиции, который обратился к нему с подобной просьбой, представившись бизнесменом. За свои услуги представитель медицинского учреждения получил вознаграждение в сумме пятнадцати тысяч рублей.
Во время разбирательства суд пришел к выводу, что дело не столь однозначно, как его представляют правоохранительные органы, доказательная база не содержит документов, бесспорно подтверждающих факт вымогательства, получения вознаграждения, а также выявил признаки провокации получения вознаграждения должностным лицом.
Подобные выводы были сделаны на основании того, что судом было установлено: мнимый бизнесмен на протяжении всего рабочего дня преследовал медработника с просьбами о выдаче ему липовых справок и не раз получал отказ, но врач в конце концов не устоял перед настойчивыми уговорами и согласился на предложение. «Бизнесмен» фактически принудил его взять деньги. Суд расценил совершенные сотрудником правоохранительных органов действия, как провокация взятки, определив, что они вышли за границы оперативных мероприятий.
Подобных случаев судебная российская практика по делам о взятках насчитывает с каждым годом все больше. Учитывая то, что антикоррупционное законодательство постоянно ужесточается, а борьба с коррупцией все больше популяризуется, тема провокации получения взятки становится все популярней и вызывает массу споров. Следует ли «ловить на приманку» только тех, кто был замечен, уличен в нечистоплотности в этом вопросе или в надежде на то, что кто-то да клюнет, следует провоцировать всех должностных лиц.
Преступление провокация в истории РФ
Законодательство в этом вопросе постоянно меняется, то одобряя подобные методы, то запрещая их. Еще в начале прошлого века один известный правовед отметил, что чем менее развита розыскная система, чем она слабее, тем чаще ее сотрудники прибегают к методам провокации, в том числе и в случаях дачи взяток. Стоит отметить, что современные оперативники не изобрели ничего нового в методе провокации, этот способ ловли взяточников был известен и пользовался большой популярностью еще у полицейских в царской России.
Запрет на использование подобного способа впервые был заложен в Уголовном кодексе, принятом в 1922 году уже в советском праве. Несмотря на то что периоду нэпа был характерен высокий уровень взяточничества, где фигурировали достаточно высокие суммы, статья, предусматривающая ответственность за провокацию дачи взятки, была все-таки заложена. В новой редакции УК РФ, принятом в 1960 году этой нормы уже не было, а в действующий в настоящее время кодекс от 1996 года ответственность за провокацию получения взятки была заложена в разделе: Преступления, направленные против правосудия.
Особенности судебной практики
Обзор немногочисленной судебной практики по делам о взятках в части провокации дачи взяток за несколько лет носит достаточно неоднозначный характер. Легко прослеживается тенденция, когда в совершенно похожих делах различными судами были вынесены противоположные решения. И только после того, как пленумом ВС было принято специальное постановление «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», где главный судебный орган четко классифицировал и объяснил, что следует относить к провокации получения взятки, а что к оперативным мероприятиям по проверке заявлений о преступном вымогательстве дачи взятки.
Большинство юристов сошлись во мнении, что выданное пленумом разъяснение имеет большую важность и облегчает работу судей при вынесении вердиктов. Достаточно часто оперативники, спецслужбы, применяя метод провокации, ссылаются на нормы закона об оперативно-розыскной деятельности, в котором, как они считают, подобный прием считается законным, подводя этот способ выявления взяточников под проведение оперативного эксперимента. Хотя, в действительности, упомянутый ФЗ вполне четко исключает провокацию, как способ достижения необходимых результатов по выявлению фактов вымогательства взяток. Так, в ст.7 этого же закона упоминается, что оперативный эксперимент может проводиться при наличии информации о подготовке к совершению преступления или о факте его совершения, а также об особах, ведущих подготовку и совершающих противоправные действия, предоставляющих право возбудить уголовное дело. Другими словами, любой оперативный эксперимент приобретает законную силу, если лицо идет на преступление, в нашем случае, вымогает дачу взятки исключительно по своей инициативе без какого-либо принуждения.
Не является тайной факт того, что сотрудники правоохранительных органов достаточно своеобразно относятся к правам человека, заложенным в Конституции. Также к секретной не относится информация о том, что большинство людей никогда не решатся на преступление только по собственной инициативе. Вымогательство взятки не является исключением, если их к этому не принуждать, не соблазнять и не провоцировать. К тому же достижения в мире техники позволяют выявлять вымогателей взяток без каких-либо провокаций.
Изучив статистику вынесения приговоров на пленуме, Верховный Суд подготовил детальный обзор рассмотренных дел и издал рекомендации о судебной практике по делам о взяточничестве (вымогательстве, получении) по применению норм, содержащихся в статье 290 УК РФ. Несмотря на широкое распространение этого явления, суды первой инстанции до сих пор испытывают затруднения при классификации преступлений такого рода. В разъяснениях пленума указаны основные действия, которые могут совершаться должностными лицами за взятку:
- Осуществление покровительства, попустительства или продвижения по службе, сюда же часто относят преступления, подпадающие под ;
- Бездействие при выполнении своих прямых должностных обязанностей, например, выдача пожарным инспектором разрешения на работу ресторана, хотя помещение, где он размещен, не соответствует противопожарным нормам.
- Совершение любых действий, нарушающих закон, в пользу лица, дающего взятку.
- Принуждение одного лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, другим должностным лицом совершать или, напротив, не совершать действий согласно должностным обязанностям (выделение мат.помощи, места в детском саду или выселение из общежития с целью освободить место другому лицу, многое другое).
— Если должностное лицо или любая другая особа, уполномоченная на выполнение государственных функций, совершает какие-то действия, не входящие в круг его прямых обязанностей, за денежное вознаграждение только за счет собственного авторитета. Эти действия разве что можно квалифицировать как подстрекательство.
— Также в решении пленума указано, что под взяточничество не подпадает получение денежных средств за выполнение своих непосредственных обязанностей, которые при этом не касаются полномочий, которыми обладают лица, представляющие власть, или работники администраций.
Совет: под взятку не может быть отнесено получение ректором университета - профессором денег за дополнительные занятия со студентами по своей дисциплине.
Особенности наступления ответственности за взяточничество
Пленум ВС РФ в своем обзоре судебной практики выделил особенности наступления ответственности за дачу/получение взятки. Прежде всего, состав преступления наступает независимо от того, когда была произведена дача взятки: до или после оказанных услуг, произведенных действий. Предметом вознаграждения могут выступать не только денежные средства, но и какие-либо услуги, права. Например, открытие кредитной линии на льготных условиях. Факт наступления взяточничества считается наступившим, если была получена даже часть вознаграждения. При предоставлении услуг в качестве взятки преступление наступает уже после совершения первых шагов по оказанию данных услуг.
Провокация взятки
Согласно разъяснениям пленума провокацией взятки следует считать действия оперативников, которые совершались с целью добывания искусственно созданных доказательств для получения оснований на привлечение лица к уголовной ответственности или его дальнейшего шантажа, вымогательства. Кроме того, эти действия должны проводиться вопреки желанию должностного лица получать взятку или при его неведении. Провокацию дачи взятки принято считать оконченной с того момента, как услуги или имущество были переданы особе против его желания или неосведомленности. Если принятие взятки произошло осознанно, то провокация, как преступление, считается не образованной. Взяткополучатель подлежит полному освобождению от ответственности, если факт провокации был доказан.
Поправки в Уголовный кодекс о "ловле на живца" продажных чиновников вызывают неоднозначную реакцию
Советский суд Липецка вынес приговор по делу врача областного противотуберкулезного диспансера. Женщину обвинили в том, что она совершила преступление против интересов государственной службы.
Дело было так. Диспансер в Липецке проводит платное обследование всех иностранцев, желающих жить и работать в области. Если гастарбайтер здоров - он получает специальный документ от медиков. Если нет - его депортируют.
Прошлой весной некий сотрудник местной милиции, представившись бизнесменом, попросил врача дать ему справку без осмотра, что у пяти иностранцев нет туберкулеза. Якобы это его люди и им нужно от миграционной службы разрешение на временное проживание в стране, а осматривать их необязательно. Врач согласилась помочь и в кабинете получила взятку - 15 тысяч рублей.
Вот только суд не согласился с версией следователей и заявил, что ему не представлены бесспорные доказательства каких-либо незаконных действий врача, а имела место провокация взятки.
Суд установил, что оперативник весь день преследовал женщину с просьбами выдать справки, но врач не раз отказывала ему в этом. Но в конце концов поддалась настойчивым уговорам, и мужчина фактически навязал деньги. При таких обстоятельствах действия оперативников вышли за пределы планируемого оперативного мероприятия и были расценены судом как провокация взятки.
Сейчас, когда начинает работать пакет документов по борьбе с коррупцией, провокация взяток становится одной из ключевых и очень спорных тем. "Ловить ли на живца" тех, кто замечен в продажности, или провоцировать всех подряд в надежде, что кто-нибудь да клюнет? В числе поправок, которые предлагаются, есть и такие, что позволят проверять чиновников на порядочность методом провокации. До сих пор закон этого не разрешал.
Еще в далекие двадцатые годы прошлого века один умнейший юрист заметил: "Чем слабее уголовно-разыскной аппарат, тем чаще агенты его прибегают к провокационным методам". В кулуарах Госдумы уже идут разговоры о проекте закона, который фактически санкционирует провоцирование госслужащих для выявления их продажности.
Будет ли такой документ и когда, сказать сложно. А пока в жизни оперативные работники, не дожидаясь особых команд и санкций, активно "ловят на живца".
История провокации стара как мир. Полиция царской России использовала провокацию как метод борьбы с преступностью крайне широко. В советском праве запрет на провокацию появился только в первом тогдашнем Уголовном кодексе 1922 года. То был разгар нэпа, когда брались и давались огромные взятки. И тем не менее в том кодексе была статья, которая говорила об ответственности за провокацию взятки. А в УК РСФСР 1926 года появилась статья, по которой должност ные лица отвечали за провокацию получения взятки - "заведомое создание обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку".
В следующем Уголовном кодексе 1960 года уже не было отдельной нормы об ответственности за провокацию взятки. В Уголовный кодекс 1996 года, по которому мы сейчас живем, такую статью вписали - в главу "Преступления против правосудия".
По этому поводу пленум Верховного суда вынес специальное постановление "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе". Главный суд страны разъяснил, что "не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе". Это крайне важное разъяснение.
Очень часто милиция или спецслужбы, провоцируя взятку, ссылаются на закон об оперативной деятельности, который, по их мнению, разрешает такой прием. На самом деле Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" достаточно определенно исключает провокацию в работе оперативных подразделений. Оперативно-розыскная деятельность основывается на прин ципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина - записано в статье 3 этого закона. А задачами оперативно-розыскной работы являются "выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших". Исключительно для этих целей служит и проведение так называемого оперативного эксперимента. Именно на эту норму лукаво ссылаются сотрудники органов, устраивая провокацию. Но по пункту 2 статьи 7 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" основанием для проведения оперативного эксперимента являются "ставшие известными органам сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела".
Если перевести это на обывательский язык, то оперативный эксперимент законен, если человек сам, без какой-либо инициативы со стороны органов, пытающихся его уличить, идет на преступление. Не секрет, что многие оперативники очень своеобразно относятся к соблюдению прав человека. А еще известно, что вокруг нас живут много людей, которые никогда не решатся совершить преступление по собственной инициативе, если их к этому не подталкивать, не уговаривать, не соблазнять, что и делает провокатор. Кстати, современная техника, о которой так любят рассказывать милицейские начальники, позволяет без всякой провокации выявлять взяточников.
К сожалению, очень часто опера пытаются действовать, не оглядываясь на закон. В Самаре разразился громкий коррупционный скандал. Правда, слова эти так и хочется взять в кавычки, поскольку обвиняемый - человек с безупречной репутацией, а сумма, фигурирующая в деле, - десять тысяч рублей. Взяткодателями оказались переодетые сотрудники милиции.
Член-корреспондент Международной академии транспорта, член совета Международной ассоциации руководителей авиапредприятий, весьма уважаемый в авиационном мире человек Валерий Бурнаев возглавляет учебный аэродром Самарского государственного аэрокосмического университета имени Королева. Аэродромом площадка в поселке Смышляевка называется потому, что на ней стоят самолеты. Но на этом привычные ассоциации заканчиваются - машины старые и уже много десятилетий никуда не летают. Фактически это музей под открытым небом и одновременно полигон для учебных занятий.
Одного взгляда на обшарпанную технику достаточно, чтобы понять: изобилием финансирования здесь не пахнет. Поэтому стремление начальника найти хоть какие-то деньги на стороне не вызывает у сотрудников ни малейшего осуждения. Тем более что в честности Бурнаева не сомневается никто.
Суть скандальной истории такова. Осенью прошлого года некий молодой человек попросил разрешения начальника аэропорта провести на борту старенького Як-42 банкет в честь годовщины свадьбы. Бурнаев согласился сдать лайнер "в аренду" за десять тысяч рублей, но, как только он получил деньги, в кабинет зашли сотрудники отдела по борьбе с экономическими преступлениями.
В следственных органах отказываются от комментариев по этому делу. В отношении Валерия Бурнаева возбуждено уголовное дело по статье 290 УК РФ - получение взятки должностным лицом. Максимальное наказание по ней - пять лет лишения свободы.
компетентно
Юрий Костанов , представитель Федеральной палаты адвокатов в высших судах Российской Федерации, кандидат юридических наук:
Провокация взятки, как и любое противозаконное явление, становится возможной там, где плохо выполняется закон и не применяются специальные юридические знания. Если бы следователи добросовестно выполняли то, что им предписано законом, таких случаев было бы гораздо меньше. На практике в большинстве ситуаций, где речь идет о возможном совершении преступления, если это не убийство, следователь быстренько протоколирует заявление, заводит дело - и в суд. При этом начисто забывает о том, чему его учили по курсу криминалистики. А ведь по правилам он должен провести полноценное расследование, собрать доказательства, провести экспертизу, опросить свидетелей и уж затем принять решение - заводить уголовное дело или нет. Добросовестный следователь, несомненно, должен учитывать и тот факт, что у нас в судах, к сожалению, все еще господствует обвинительный уклон. Полагаясь на то, что суд сам сможет расследовать детали дела, отринув подсознательное "попался - значит, виновен", он невольно содействует осуждению человека.
Согласно ст.5 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность запрещено подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация), а также фальсифицировать результаты оперативно-розыскных мероприятий (в дальнейшем - ОРМ). Однако практике известны примеры, когда в отношении лиц привлекаемых к уголовной ответственности по делам о взяточничестве (ст.290 и ст.291.1 УК РФ) допускались нарушения закона - соврешались подстрекательские действия, устраивались провокации и фальсифицировались результаты ОРМ.
Примеры подстрекательства и провокации взятки.
Рассмотрим некоторые примеры из судебной практики, содержащие признаки подстрекательства и провокации взятки, а также фальсификации результатов ОРМ.
1. Взяткодателем выступает агент правоохранительных органов. Подход к должностному лицу осуществляется через общих знакомых и (или) путем позиционирования агента как крупного иногороднего бизнесмена, «помощь» которому со стороны должностного лица принесет последнему материальную выгоду. В ходе неоднократных бесед агент убеждает должностное лицо принять взятку, а при ее передаче происходит его задержание. В данной ситуации что умысел должностного лица на взятку сформировался не самостоятельно, а под воздействием агента. Если бы не подстрекательские действия последнего, то взятка бы не состоялась. В приведенном примере получение взятки не образует состава преступления и взяткополучатель подлежит освобождению от ответственности.
2. Должностному лицу передается кейс с документами. Но вместо документов в нем находятся деньги. При получении кейса должностное лицо задерживается. Провокация заключается в том, что должностное лицо умышленно вводится в заблуждение о содержимом кейса и только поэтому принимает его. Чтобы создать видимость взятки, передачу кейса осуществляет агент, проговаривающий под аудиозапись заранее подготовленный текст: «я вам принес», «как мы договаривались», «как вы просили» и т.п. Таким образом, против должностного лица совершается не только провокация взятки в виде передачи денег без его согласия, но и фальсификация результатов ОРМ, поскольку у него отсутствовал умысел на получение взятки.
При наличии изъятого у задержанного кейса с деньгами, совпадения следов краски на кейсе и на его руках, показаний агента, аудио и видеофиксации передачи кейса, - высока вероятность обвинительного приговора. Признательные показания о получении взятки, данные под «тяжестью улик» или «гарантии» смягчения меры пресечения, размера наказания, только усилят позицию обвинения.
3. Возврат реально существующего крупного долга обставляется как передача взятки. При получении денег кредитор, являющийся одновременно должностным лицом, задерживается качестве подозреваемого по ч.6 ст.290 УК РФ. Этот пример представляет из себя более сложную комбинацию в виде провокации взятки, выстроенную оперативниками.
Во-первых, долговые обязательства реально существовали. Но до возврата долга должник в инициативном порядке вступил в контакт с оперативниками. У каждого свой интерес: у должника - избежать погашения долга посредством обвинения кредитора в получении взятки, а у недобросовестных правоохранителей - раскрытие резонансного преступления, так как кредитор крупный государственный чиновник. С этой целью должник стал получать инструкции и средства скрытого аудио- и видеонаблюдения для фиксации своих разговоров. Все это делалось в неофициальном порядке, т.е. незаконно.
Во-вторых, чтобы возвратить выданный заем кредитор вынужден общаться с должником и должен принять от него долг. В разговорах должник, будучи агентом, стал еще дополнительно подстрекать кредитора к получению взятки за решение в пользу третьего лица вопроса, не связанного с долговыми обязательствами. Таким образом, ситуация оказалась двусмысленной. Из содержания разговоров не ясно, в счет чего передавались деньги: в счет частичного погашения долга или в качестве взятки?
В рассмотренном примере провокация взятки осуществлена агентом - "взяткополучатель" на имел умысла на получение взятки, он лишь намеривался получить долг. Фальсификация результатов ОРМ выразилась в том, что возврат части долга, о наличии которого знали оперативные работники, задокументирован ими как взятка. При этом должностное лицо уклонялось от навязанных ему разговоров о взятке и воспринимало передаваемые ему деньги, как частичный возврат долга.
Суды фактически исходят из презумпции законности совершаемых оперативниками действий пока не доказано обратное. Личный опыт автора и судебная практика показывают, что противодействие провокации и фальсификации результатов ОРМ по делам о взятке сложная, но выполнимая задача. Автор добивался признания судом полученных при ОРМ доказательств недопустимыми в порядке ст.75 УПК РФ и вынесения оправдательного приговора.
Для должностного лица всегда существует риск совершения в отношении него подстрекательства или провокации взятки. Чтобы минимизировать риск провокации взятки, рекомендую следующее.
А. В контактах с людьми следует проявлять осторожность. Чтобы ослабить вашу бдительность, пошлют провокатора, снабдив его рекомендациями от хорошо знакомых вам лиц.
Б. Внимательно следите за тем, что говорит ваш собеседник. Если содержание его фраз вам неясно, носит двусмысленный характер, то ни в коем случае не берите у него ничего из рук. Прямо и громко говорите, что вам не понятны его слова. Наверняка он осуществляет скрытую аудиозапись разговора. В дальнейшем адвокат сможет ее использовать как доказательство вашей невиновности. Напротив, молчание может быть истолковано против вас.
В. Не допускайте высказывания следующих фраз: ну что принес, ну что там у тебя. Не помогут средства конспирации: принес ли газеты, буклеты и проч. Агент-провокатор даст показания, что слова «газеты», «буклеты» вы использовали в целях конспирации, а на деле речь шла о взятке. Следствие и суд наверняка согласятся с ним и вас признают виновным в получении взятки.
Г. Если собеседник пытается положить на стол какой-то предмет, то спросите его о том, что это за предмет. Не прикасайтесь к нему и сразу вызывайте свидетелей. На счету каждая секунда, так как за дверью наверняка находятся оперативники.
Если подстрекательство или провокация взятки удалась и вас задержали с поличным, рекомендую следующее.
А. Успокойтесь. Не поддавайтесь на обещания, что в обмен на признательные показания в получении взятки вас отпустят домой. Не отпустят. Статья, по которой вы задержаны, относится к категории тяжких, особо тяжких (в зависимости от размера взятки). Если поддадитесь на уговоры, то попадете домой через несколько лет.
Б. Сразу требуйте адвоката и откажитесь от дачи показаний до его прибытия. Адвокат должен быть проверенный. Тот, кому вы доверяете. Не соглашайтесь на «бесплатного», а тем более, на рекомендованного теми, кто вас задержал. Наверняка приглашенный по их рекомендации адвокат станет работать не на вас, а на них: станет убеждать вас признаться в получении взятки. Также учтите, что возможен обман - станут заявлять, что их адвокат приглашен по поручению вашей жены или друзей.
В. При участии адвоката не спешите признавать свою вину в получении взятки. Всегда успеете это сделать. Вам вместе следует понять, какие у следствия имеются изобличающие доказательства в получении вами взятки. Признаваться следует тогда, когда следователь собрал достаточно доказательств и «гарантия» изменения меры пресечения на более мягкую или снижения наказания, не пустой звук, а реальность. Иначе торопиться с признанием вины не нужно. Тяжело, находясь в следственном изоляторе, не поддаться на различные уговоры. Но после этого доказать подстрекательство, провокацию взятки и фальсификацию результатов ОРМ станет практически невозможно.
Тактика защиты по делам о подстрекательстве или провокации взятки.
Обвинение по делам о взятке в большинстве своем строится на доказательствах, полученных в результате ОРМ. Все иные доказательства совершения преступления являются производными. Если адвокат сможет доказать незаконность ОРМ и полученных в ходе их проведения доказательств, подстрекательство или провокацию взятки и фальсификацию доказательств, то это прямой путь к оправдательному приговору!
1. В силу ч.7 ст.8 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проведение оперативного эксперимента производится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Поэтому проведение в отношении должностного лица ОРМ до вынесения соответствующего постановления незаконно, а полученные при этом доказательства являются недопустимыми.
2. Для получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (идентификации абонентских устройств - определения IMEI и (или) абонентского номера), а также определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции требуется судебное решение. Поэтому полученная в его отсутствие указанная информация, записи телефонных разговоров, электронная переписка и т.п. являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу обвинительного приговора по взятке.
3. Если до проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» у правоохранительных органов нет оснований подозревать должностное лицо во взяточничестве, а получение взятки явилось результатом вмешательства оперативных работников (передача взятки агентом), то их действия являются подстрекательством или провокацией.
4. Одна из сложных задач, стоящих перед защитой при подстрекательстве, провокации взятки и фальсификации доказательств, - получение сведений о том, что взяткодателем выступил агент. Получение таких сведений все-таки возможно. Когда имеется информация о том, что данное лицо ранее принимало участие в ОРМ по делам, не связанным с расследуемым преступлением. Такие сведения могут быть также получены в ходе анализа определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции (детализации телефонных соединений номера его телефона (биллинг)), накануне и после приема-передачи взятки. Так по одному из дел на основании биллинга было установлено, что взяткодатель вступил в неформальные контакты с оперативниками задолго до начала оперативно-розыскных мероприятий. В совокупности с другими доводами автору удалось доказать совершение провокации взятки и фальсификации доказательств в отношении своего подзащитного.
5. Решение об участии в оперативно-розыскных мероприятиях должно быть принято гражданином добровольно. На практике данное требование закона не всегда соблюдается. Вынужденный характер участия в ОРМ лишает полученные доказательства признака допустимости. Так по одному делу, связанному с провокацией взятки, автор доказал, что взяткодателя против своей воли участвовал в оперативном эксперименте. Незадолго до этого его задержали по подозрению в совершении другого преступления и предложили принять участие в эксперименте, связанному с передачей взятки, в обмен на освобождение от уголовной ответственности.
6. Важное значение по делам о подстрекательстве, провокации взятки и фальсификации результатов ОРМ имеют находящиеся в уголовном деле аудио- и видеозаписи разговоров свидетелей, посредников, а главное - взяткодателя и взяткополучателя. Из их содержания можно установить наличие или отсутствие в действиях сторон состава преступления, подстрекательство или провокацию взятки. Ключевой вопрос при анализе их содержания состоит в том, от кого исходила инициатива в передаче взятки. Если умысел на получение взятки у должностного лица сформировался без влияния оперативных работников (агента), то взятка налицо. Если под их влиянием, то данные действия следует рассматривать, не как получение взятки, а как подстрекательство к получению взятки.
7. Адвокату по взяткам необходимо прослушать все имеющиеся в деле аудиозаписи разговоров и сравнить их содержание с расшифровкой, полученной в ходе лингвистической и (или) фоноскопической экспертизы. Автор сталкивался с ситуацией, когда эксперт фальсифицировал результаты экспертизы: осуществил подмену отдельных слов, чем исказил смысловое значение разговора фигурантов дела в пользу обвинения.
При проведении экспертизы следствие идет на различные уловки. Экспертиза может быть поручена экспертному органу, входящему в одно ведомство с органом предварительного расследования. Тем самым нарушается принцип независимости эксперта. На исследование эксперту предоставляются не все аудиозаписи, а только их часть, подтверждающая доводы обвинения. Так эксперту предоставляется аудиозапись, содержащая требование взятки. А запись, на которой агент-провокатор уговаривал должностное лицо принять взятку, эксперт не исследовал (для защиты будет большая удача, если такая аудиозапись окажется в деле). Данные манипуляции направлены на придание законности привлечения должностного лица к уголовной ответственности и на сокрытие доказательств совершенной в отношении него подстрекательства или провокации взятки, а также фальсификации результатов оперативно-розыскных мероприятий.